جلسه 1392/12/04

بسم الله الرحمن الرحیم


قاعدة الإقدام الموجب و المسقط للضمان


موضوع: قاعدة الإقدام الموجب و المسقط للضمان

همانطور
که می دانید کلمه در باره قاعده اقدام باقی مانده که لازم است
آن را بیان کنیم، از قاعده اقدام در دو مورد استفاده می شود:
1؛ غالباً در مورد اسقاط ضمان به کار
می رود و مورد استفاده واقع می شود و تمام بحث های ما نیز
در جلسه گذشته راجعه به اسقاط ضمان بود.
2؛ ولی گاه از همین قاعده در
اثبات ضمان استفاده می شود، در کجا؟ در قاعده:«ما یضمن بصحیحه،
یضمن بفاسده» در اینجا از قاعده اقدام استفاده می کنند.
مثال
فرض
کنید کسی غنمی را خریده، اگر معامله صحیح است که
هیچ! اما اگر معامله باطل است، چون مجهول بوده و معامله مجهول هم باطل است،
اتفاقاً به دست جناب مشتری تلف شد، در اینجا مسلماً معامله فاسد است
ولذا جناب بایع ثمن را مالک نمی شود. چرا؟ چون معامله باطل بوده است،
از این طرف هم گوسفند تلف شده، در اینجا مشتری ثمن را می
گیرد و عوض گوسفند را می دهد، یعنی اگر مثلی باشد
مثل را می دهد و اگر قیمی باشد قیمت را می دهد.
چرا؟ چون جناب مشتری وارد این معامله شده و معامله هم از آن معامله هایی
است که تویش مجان نیست، بلکه هردو طرف قرار گذاشته بودند که معامله،
معامله متقابل باشد، یعنی در آن بده و بستان باشد، او بدهد و
این دیگری بستاند، چون چنین قراری داشتند، معامله
که فاسد شد، بایع ثمن را مالک نمی شود، بلکه آن را به مشتری بر
می گرداند، ولی الآن سر بایع بی کلاه است، حتماً
باید مشتری یا عوض بدهد مثلاً یا قیمتاً. چرا؟
لقاعدة الإقدام، چون طرفین اقدام کرده بودند که این معامله، معامله
مجانی نیست، بلکه معامله ای مع العوض است، حالا که عوض
مسمی نشد، باید یک عوض جعلی جای آن را بگیرد،
از کجا استفاده می کند؟ از قاعده اقدام.
البته
این قاعده ای که امروز می خوانیم دلائل دیگری
هم دارد، ولی یکی از ادله اش قاعده اقدام است، قاعده اقدام
معنایش این است که درست است که بایع نمی تواند ثمن را
مالک بشود، اما چون معامله بر اساس عوض بوده، می گوید عوض باید
جای مسمی را بگیرد، مسمی یعنی ثمن، جای
مسمی را باید یک چیزی بگیرد ولذا می گوییم
یا باید مثل بدهد یا قیمت.
پس
قاعد اقدام تارة یسقط الضمان و ربما یثبت الضمان، در قاعده «ما
یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده»، نه شق اول، بلکه شق دوم، شق اول که
جای بحث نیست چون صحیح است، شق دوم است که معامله فاسد می شود، بایع
ثمن را رد می کند، مشتری هم ثمن را می گیرد،
اینجاست که سر بایع بی کلاه است، قرار بر این بود که
این معامله، معامله عوضی باشد، حال که مسمی را به من
ندادی،باید مثل یا قیمت را بدهی.
البته
قاعده اقدام بیشتر در اسقاط ضمان است، در اثبات ضمان در همین قاعده ای
است که در این جلسه می خوانیم.
«تمّ
الکلام فی قاعدة الإقدام».
قاعدة
ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده
باید
توجه داشت که ما در این فصل ثانی دنبال مثبتات ضمان و مسقطات ضمان
هستیم، این قاعده اصلی دارد که اصلش برای ما مطرح است و
آن عبارت است از:«ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و یک
عکسی هم دارد و آن عبارت است از:« ما لا یضمن بصحیحه لا
یمضن بفاسده».
آیا قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» در
کتاب و سنت وارد شده؟
ولی
فعلاً بحث ما در اصل قاعده است نه در عکس آن، آیا یک چنین
قاعده ای در کتاب و سنت است، مثلاً پیغمبر اکرم فرموده باشد: «کلّ ما
یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»؟ نه! یعنی ما یک
چنین قاعده ای در کتاب و سنت نداریم، بلکه فقها این قاعده
را اصطیاد و شکار کرده اند، یعنی از موارد مختلف که در شرع
دیده اند، از آن موارد مختلف این قاعده را اصطیاد کرده اند،
علاوه براین، ادله هم دارد، اما به این نحو که قال رسول الله و قال
الصادق نداریم، فلذا عبارت این قاعده مال فقهاست، اما مضمونش مال ائمه
معصومین (علیهم السلام) می باشد، ما یضمن بصحیحه
یضمن بفاسده.
فرق قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسد» با قاعده
«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» چیست؟
فرقش
این قاعده با قاعده «علی الید» چیست، یعنی
«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»؟ در اینجا هم
می گوییم:« ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، که
اگر شخصی، غنمی را خرید و عقد فاسد در آمد، بایع ثمن را
رد می کند، مشتری هم عوض می دهد، این با قاعده «
علی الید» چه فرق می کند؟
جواب
فرقش
این است که ملاک قاعده:« علی الید ما أخذت حتّی
تؤدّی» غیر از ملاک این قاعده است، چون قاعده « علی
الید» ملاکش استیلاست، اگر کسی بر مال دیگری
مستولی شد ضمان می شود، ولی در اینجا ملاک عقد و
صیغه است، یعنی صیغه خوانده اند، عقد ضمان آورده است،
البته ممکن است قاعده «علی الید» هم در اینجا مؤثر باشد، چون
یکی از ادله ای این قاعده، قاعده علی الید
است، اما قاعده علی الید یرکّز علی الإسیتلاء.
اما
این قاعده لا یرکّز علی الإستیلاء، اما این قاعده
لا یرکّز علی الإستیلاء بل یرکّز علی العقد
الصحیح و العقد الفاسد،.
سبب
ضمان در آنجا استیلاست، اما سبب ضمان در اینجا عقدی است که
بین طرفین انشاء شده است.
ما ذا یراد من الموصول؟
ما
یضمن، مای «یضمن» موصوله است، در علم اصول و ادبیات آمده
که مای موصوله جزء مبهمات است، پس این «ما» مبهم است فلذا باید
از آن پرده برداریم و ابهامش را رفع کنیم، مرحوم شیخ در مکاسب
احتمالاتی را می دهد، ولی ما این احتمالات را نمی پسندیم
چون ذهن را لغزنده می کند، ولی ما می گوییم مراد از
«ما» عقد است، عقد هم بر دو قسم است، یک عقدی داریم که در آنجا
مسئله معاوضه است، ما یضمن، العقد الذی فیه الضمان، ضمان را
بعداً معنا می کنیم، یک عقدی داریم که تویش
ضمان است، یعنی مجانی تویش نیست، مانند بیع؛
مانند اجاره، مانند اجاره هبه معوضه، مانند صلح، همه اینها «ما» العقد
الذی فیه الضمان، یک عقد داریم که تویش ضمان
نیست مانند هبه غیر معوضة، مانند عاریه، اینها
عقودی هستند که تویش ضمان نیست، بلکه یکنوع ایثار
و از خود گذشتگی است، مراد از «ما» از نظر بنده، عقد است و عقد هم بر دو قسم
است، عقد فیه معاوضه و دقت است، یک عقدی هم داریم که در
آن معاوضه و دقت نیست.
خلاصه مطالب
تا
اینجا سه مطلب را بیان کردیم:
الف؛ القاعدة لیست منصوصة.
ب؛ این قاعده، غیر از قاعده
علی الید است.
ج؛ مراد از «ما» در جمله «ما یضمن
بصحیحه یضمن بفاسده» عقد است.
عقد
هم بر دو قسم است:
1: عقد فیه الضمان (ما یضمن
بصحیحه یضمن بفاسده).
2: و عقد لا ضمان فیه (ما لا
یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده).
د؛ مطلب چهارم این است که: ما هو
معنی الضمان؟ ضمان یعنی چه؟ ما یضمن بصحیحه
یضمن بفاسده،آیا این ضمان ها یک معنا دارند یا
اینکه یک معنا ندارند بلکه معنای ضمان در اولی غیر
از ضمان در دومی است، « ما یضمن بصحیحه»، یعنی چه؟
ضمان
در آنجا ضمان جعلی است، گاهی می گویند:« جعلی»،
گاهی می گویند:« معاوضی»، و گاهی می گویند:«
معاملی».
«ما
یضمن بصحیحه»، مثلاً غنمی را خریدیم و معامله هم
صحیح بود، «یضمن بصحیحه» ، یعنی در مقابل آن
عوضی که با آن توافق کردیم، یعنی یکصد تومان از من
بگیر و غنم را به من بده، این گوسفند در مقابل این صد تومان
است، من ضامن شدم که صد تومان بدهم، شما هم ضامن شدی که غنم را تحویل
من بدهی، به این ضمان می گویند:« ضمان جعلی، ضمان
معاوضی و معاملی».
حال
اگر غنم را گرفتیم، اتفاقا گرگ آمد و این گوسفند را برد،
یعنی گوسفند تلف شد، در اینجا مشتری ضامن است، یعنی
چه که مشتری ضامن نیست؟ أی «درکه علیه»، یعنی
ضررش بر عهده مشتری است.
پس
« ما یضمن بصحیحه» مراد از ضمان، ضمان جعلی شد و معنای
ضمان این است که اگر تلف شد، نباید گریبان بایع را
بگیرد چون بایع کاری نکرده، بلکه ضرر را به حال خودش حساب کند و
بگوید:« درکه علیّ، ضرره علیّ» یعنی همه
چیزش بر عهده من است، پس «ما یضمن بصحیحه»، ضمان را معنا
کردیم، ضمان جعلی است و معاوضی و معاملی است، اگر تلف شد،
مشتری ضامن است، البته این ضمان، غیر از ضمانی است که در
بازار می گویند: فلانی ضامن است، ولی ضمان در اینجا
به آن معنا نیست بلکه معنایش این است که :«درکه علیّ،
یعنی درکه علی المشتری.ضرره علی المشتری».
ضمان
معنایش این است، «ما یضمن بصحیحه »،غنم ما غنم
صحیحی بود، عقدی ما هم عقد صحیحی بود، گرگ هم آمد
و گوسفند را خورد، البته « این درکه علیّ ضمانه علیّ»، البته
علیّ ضرر و پیامدش با خود مشتری است، اما یضمن بفاسده
یعنی چه؟ حال اگر این معامله ما باطل بود، مثلاً مجهول بود، مسلماً
از اینکه معامله باطل است، جناب بایع ثمن را مالک نیست فلذا
باید آن را دوباره به مشتری بدهد، مشتری در اینجا چه کند؟
قرار این بود که معامله ما مجانی نباشد، اگر عینش نیست، ناچار
است که اگر مثلی است مثلش ر بدهد و اگر قیمی است باید
قیمتش را بدهد، ضمان در اینجا نه ضمان جعلی است و نه ضمان
معاوضی و معاملی است، بلکه ضمان در اینجا ضمان واقعی است، باید
جانشین غنم را بدهی، اگر مثلی است مثلش را بده و اگر
قیمی است قیمتش را بدهد، ضمان یعنی چه؟ ضمان
این بود که اگر اینجا تلف شد، باز از کیسه مشتری رفته،
همانطور که در صحیح از کیسه مشتری بود، اینجا هم از
کیسه مشتری است، هردو کیسه مشتری خالی خواهد شد، در
اولی خالی شد چون ثمن را داد، در دومی ثمن را گرفت، ولی
چون واقع را داد، از این نظر کیسه اش خالی شد.
پس
ضمان در اولی جعلی است در دومی واقعی است نه
جعلی.ضمان یعنی چه؟ یعنی درک و ضررش پای
مشتری است، در اولی ثمن را می دهد، در دومی ثمن را
می گیرد، مثل و قیمت را می دهد، پس معنای
حدیث کاملاً روشن شد.
أمّا المورد الأول- أعنی ما
یضمن بصحیحه – هو الضمان الجعلی فی العقد الصحیح
الذی تراضا علیه المتعاقدان، حیث رضی البائع بدفع المثمن
فی مقابل الثمن کما رضی کذلک المشتری. و المهم فی المقام
رضا المشتری حیث تعهد أن یکون الثمن للبائع فی مقابل
المبیع.
و أمّا المورد الثانی فالمراد به
الضمان الواقعی إذا کان العقد فاسداً و یکون مفاد القاعدة: أنّ کلّ
عقد صحیح کان هناک ضمان جعلی، فلو کان مثل هذا العقد فاسداً فهو مضمون
لا بضمان جعلی، لفرض فساد العقد، بل بضمان واقعی أعنی المثل
والقیمة و هذه القاعدة تنطبق علی کل عقد اشتمل نوعه أو صنفه علی
العوض کما مثلنا فإذا کان صحیحه مضمونا بالعوض ففاسده مضمون باعوض
الواقعی لا بالجعلی لافتراض فساد العقد.
و
علی ضوء هذا فلو باع المبیع و کان العقد صحیحاً لکن تلف
بید المشتری فالضمان علی المشتری، بمعنی درکه
علیه لأنّه تملّک تملکاً یحیحاً و تلف بیده بسبب من
الأسباب فإذا کان التلف فی ملکه یُحسب درکه علی المالک و هذا ما
یقال: کل عقد یضمن بصحیحه.
و
أمّا إذا کان العقد فاسداً فالمبیع یکون باقیا علی ملک
البائع لفرض فساد العقد و لکن لو قبضه المشتری و تلف فی یده
فیضمنه لا بالثمن المدفوع لفرض فساد العقد بل بالعوض الواقعی
أعنی: المثل أو القیمة و هذا ما یقال: (( کل ما یضمن
بصحیحه یضمن بفاسده )). و لک أن تعبّر عن القاعدة ببیان
عرفی و هو أن البائع إذا حفظ حرمة ماله و لم یدفع ما یملکه
إلی الغیر بالمجان و إنّما سلّطه علیه فی مقابل شیء
ما، فهنا حالتان:
1: صحة المعاملة و صیرورة
المبیع ملکا للمشتری فإذا تلفت فإنما یتلف فی ملک
المشتری و معنی الضمان علیه کون الدرک علیه و حرمة مطالبة
الثمن من البائع.
2: بطلان المعاملة و فساد العقد لکن
فساده یقتضی عدم تملّک المشتری المبیع و أمّا ما اتّفقا
علیه من عدم کون التسلیط مجانیاً فهو باقٍ علی حاله فلو
تلفت العین فی ید المشتری فأقصی ما
یقتضیه الفساد طلب ثمنه من البائع و أمّا أنّ التسلیط لم
یکن مجانیاً فهو باقٍ علی حاله فیجب أن یخرج
المشتری عن تعهده و ضمانه و لیس هو إلّا دفع المثل أو القیمة. و
هذا ما یعبر عنه: یضمن بفاسده.
بیان
عرفی این است که گاهی از اوقات عاقد که وارد معامله می شود
روی حسابگری وارد معامله می شود، یعنی چونه
می زند، آنجا که عاقد وارد معامله می شود و چونه می زند،
این از آنجایی است که اگر صحیحش ضمان دارد، فاسدش هم ضمان
دارد، اما در دومی طرف می خواهد ببخشد، می خواهد بدهد، کار به
چرتکه و حساب ندارد، این چون صحیحش ضمان ندارد، لأنّه هتک حرمة ماله،
فاسدش هم ضمان ندارد، این خیلی عوامانه است، گاهی عاقد
حسابگر است، آنجا ضمان است، اما جایی که عاقد حسابگر نیست،
می خواهد ببخشد و از خود سخاوت به خرج بدهد، اینجا چون صحیحش
ضمان ندارد، فاسدش هم ضمان ندارد. چرا؟ لأنّه أقدم فی الأول علی
الضمان و فی الثانی علی عدم الضمان.