جلسه 1392/11/07

بسم الله الرحمن الرحیم


برسي قاعده «الخراج بالضمان»


موضوع:
برسی قاعده «الخراج بالضمان»
قاعده «الخراج بالضمان» در احتمال
بدوی سه مصداق دارد:
الف؛
مصداق اولش جایی است که عقد صحیح باشد و طرف مالک بشود، در
اینجا درآمد مال اوست در مقابل ضمان.
ب؛
مصداق دوم اینکه عقد فاسد باشد، مثلاً معامله ربوی بوده، مشتری
مالک نشده، آیا درآمد مال مشتری است یا نیست؟
ج؛
مصداق سوم جایی است که قابض غاصب باشد، آیا درآمد مال است
یا نیست؟
در جلسه گذشته از نظر غاصب بحث
کردیم و گفتیم روایات ابداً غاصب را نمی گیرد، یک
نفر ماشین کسی را غصب کند و یکماه هم سوار بشود و مسافر
کشی کند و در عین حال بگوید درآمد مال من است. چرا؟ چون من ضامن
هستم «الخراج بالضمان»، در میان فقها فقط ابوحنیفه یک
چنین فتوایی را داده است، و امام صادق علیه السلام راجع
به فتوای او فرمود:« بمثل هذه الفتیاء
تمنع السماء مائها، و تحبس الأرض برکاتها».
«إنّما الکلام»
در دومی چطور است و آن اینکه معامله، معامله فاسد است طرف غاصب
نیست، یعنی رضایت طرفین است، ولی معامله
بخاطر ربوی بودن یا به جهات دیگر باطل است، آیا در
این فرض دوم درآمد مال اوست یا نه؟
ما
گفتیم حتی این مصداق هم از مدلول روایت خارج است،
زیرا ضمان را معنا کردیم، چطور معنا کردیم؟ گفتیم چون
مالک است، «إذا تلف، تلف فی ملکه»، کلمه ضمان را چنین معنا
کردیم و گفتیم چون مالک است فلذا اگر تلف بشود، تلف فی ملکه،
این آدمی که بیعش بیع فاسد است، مشتری که مالک مبیع
نشده تا بگوییم لو تلف، تلف فی ملکه، فلذا «لو تلف، تلف
فی ملکه» صدق نمی کند.
گفتار شیخ
طوسی

به مرحوم شیخ طوسی
نسبت داده اند که ایشان معتقد است که در بیع فاسد هم درآمد مال
مشتری است، ولی عبارتی که من از مبسوط گرفته ام، عبارت
ایشان در مورد بیع فاسد نیست، بلکه در بیع صحیح
است، اشتباهاً به مرحوم شیخ ظوسی نسبت داده اند که ایشان معتقد
است که در بیع فاسد هم درآمد مال مشتری است، در عبارت شیخ دقت
نکرده اند و اگر دقت می کردند، یک چنین نسبتی را
نمی دادند.
شما خود عبارت شیخ
طوسی را ببینید، می فهمید که عبارت ایشان هر
گز در بیع فاسد نیست، در بیع صحیح است.
عبارت شیخ
طوسی در مبسوط

ثمّ إنّه نسب إلی
الشیخ الطوسی عدم ضمان المنافع المستوفاة فی المقبوض بالعقد
الفاسد و ما استشهد به من کلامه فی المبسوط راجع إلی العقد
الصحیح لا یشمل العقد الفاسد حیث قال: فصل فی أنّ الخراج
بالضمان ثم ذکر تحت هذا العنوان قوله :« إذا کان لرجل مال فیه عیب
فاراد بیعه وجب علیه أن یبین للمشتری عیبه
و لا یکتمه أو یتبرأ إلیه من العیوب، و الأول أحوط فإن لم
یبینه و اشتراه إنسان فوجد به عیباً کان المشتری
بالخیار إن شاء رضی به و ان شاء رد بالعیب و استرجع الثمن، فإن
اختار فسخ البیع و رد المبع نظر فإن لم یکن حصل من جهة المبیع
نماء رده و استرجع ثمنه، و إن کان حصل نماء و فائدة فلا یخلو من أن
یکون کسباً من جهته أو نتاجاً و ثمرة فإن کان کسباً مثل أن یکتسب
بعلمه أو تجارته ... فإنه یرد المعیب، و لا یرد الکسب بلا خلاف
لقوله صلی الله علیه و آله و سلم:« الخراج بالضمان».[1]
بلی.
در میان علمای شیعه فقط ابن حمزه گفته که هم در بیع
صحیح درآمد مال مشتری است و هم در فاسد.
متن گفتار ابن حمزه
نعم شذّ من فقهائنا
قول ابن حمزهحیث
عقد فصلاً تحت عنوان فی بیان البیع الفاسد، فقال: فإذا باع أحد
بیعاً فاسداً، و انقطع به المبتاع، و لم یعلما بفساده ثمّ عرفا، و
استردّ البائع المبیع لم یکن له استرداد ثمن ما انتفع به، أو استرداد
الولد ان حملت الأمّ عنده و ولدت، لأنّه لو تلف لکان من ماله، و الخراج بالضمان.[2]
بایع حق ندارد به
مشتری بگوید، استفاده ای که از این مبیع
کردی، پولش را بده، چرا؟ لأنّه لو تلف لکان من ماله، اگر تلف شده بود از
مالش بود، الخراج بالضمان.
ما عرض کردیم این حرف
ابن حمزه در جایی درست است که مالک باشد، در اینجا ممکن است
بگوییم ضامن است، اما آن ضمان خاصی است، به بیان روشن تر
جناب ابن حمزه بین الضمانین خلط کرده، یک ضمان داریم در
اینجا که:« لو تلف، تلف من ملکه»،
یک ضمان هم در بیع
فاسد داریم، در بیع فاسد لو تلف، یا باید مثلش را بدهد
یا قیمتش را، خلط بین دو ضمان، سبب این اشتباه شده است و
حال آنکه ما در اینجا دو ضمان داریم، یک ضمان این است
که:« لو تلف، تلف من ملکه»، ضمان دیگر این است که: لو تلف یجب
ردّ مثله أو قیمته»، در بیع صحیح، «لو تلف، تلف فی ملکه»،
اما در بیع فاسد «لو تلف»، معنایش این است که اگر مثلی
است، باید مثلش را بدهد و اگر قیمی است باید قیمتش
را بدهد.
ولم نجد من
یوافقه فی هذا القول

و علی هذا فلو کان العقد
صحیحاً و فسخ المشتری العقد فیردّ المبیع و یأخذ
الثمن و المنافع المستوفاة له، و أما إذا فسخ و کان العقد فاسداً فالمنافع
المستوفاة غیر داخلة تحت هذه القاعدة و إنما یبحث عنها فی قاعدة
أخری، و هی:« ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده».
اشتباه در خلط بین
المعنیین للضمان است، ضمان دو معنا دارد:
الف؛
یک معنای ضمان این است که:« لو تلف، تلف فی ملکه».
ب؛
معنای دیگر ضمان این است که اگر تلف شود، من باید مثل
یا قیمت بدهم و این مال عقد فاسد است.
اگر واقعاً معامله ماشین
ربوی بوده، در اینجا اگر ماشین طرف در دستم تلف شد، من
باید مثلا همان ماشین به او بدهم یا قیمتش را، این
ضمان غیر از آن ضمان است، روایت فقط صورت اولی را می گیرد.
نقوض القاعدة

بر این قاعده سه
ایراد و نقض وارد کرده اند، من اشکال ها را مطرح می کنم، شما با
مطالعه کردن روی بیانات قبلی من، جواب اشکال را بدهید.
سه نقض بر این قاعده وارد
کرده اند:
1؛
النقض بالعاریة فإنّ الخراج – أی الانتفاع من المستعار –
للمستعیر، مع أنّه غیر ضامن.
در عاریه، درآمد مال
مستعیر است و حال آنکه ضمانت مال مشتری نیست، شما گفتید
الخراج فی مقابل الضمان، در اینجا خراج است، یعنی من
مستعیر قبایی را از کسی عاریه گرفتم که به
عروسی بروم و برگردم، درآمد مال من است، اما ضمان مال معیر است نه مال
مستعیر، یعنی مستعیر ضامن نیست.
جواب

این نقض وارد نیست،
بله، اگر ما گفته بودیم:« فی کلّ مورد الخراج بالضمان»، حق با شما
بود، ولی ما این حرف را نزدیم بلکه در بیع صحیح
گفتیم الخراج بالضمان، عاریه اصلاً موضوعاً خارج است، ما نگفتیم
هر موقع کس منتفع شد، ضامن هم است، ما یک چنین چیزی
نگفتیم، بلکه گفتیم «الخراج بالضمان»، در آن مورد اگر مشتری بهره ای
گرفت، چون در مقابل ضمان دارد اگر تلف بشود.
بلی؛ اگر گفته بودیم
هر کجا درآمد مال کسی شد، ضمان هم مال اوست، حق با شما بود، ولی ما
این حرف را نزدیم، اصلاً این مورد خروج موضوعی دارد،
الخراج بالضمان قضیة است ا ما نه کلی، فقط در آن مورد کلی است،
الخراج بالضمان لو تلف، لتلف فی ملکه، اما در عاریه این جور
نیست، یعنی در عاریه لو تلف، لا یتلف فی
ملکه، بل تلف فی ملک المعیر، فرض کنید من عبا را پوشیدم و
به میهمانی رفتم، ولی در موقع برگشت باران شدیدی
آمد، عبا را خراب کرد، من در اینجا ضامن نیستم، چون نه افراط کرده ام
و نه تفریط، فلذا این نقض وارد نیست، چون ما نگفتیم:« کل
ما انفتع الشخص یکوین ضامناً»، تا شما بگویید
مستعیر منتفع است، اما ضمان نیست.
2؛
تلف المبیع قبل القبض، فإنّ الخراج بین العقد و القبض کاللبن و الصوف
للمشتری، إلّا أنّ الضمان علی البائع لقولهم: «کلّ مبیع قد تلف
قبل قببضه فهو من مال بائعه»، فالضامن هو البائع.
من اسبی را از جناب
زید خریدم، پولش را هم دادم، ولی هنوز بایع (که جناب
زید باشد) اسب را تحویل من (مشتری) نداده که اسب را دزد برد
یا صاعقه آسمانی کشت، این از مال بایع است، این را
هم نقض کرده اند و می گویند ضامن بایع است، و حال آنکه منتفع
مشتری است، یعنی مشتری منتفع است و حال آنکه ضامن
نیست. ضامن بایع و منتفع مشتری می باشد نه بایع.
جواب

این هم وارد نیست،
زیرا این ضمان غیر از آن ضمانی است که ما بحث می کنیم،
چرا؟ ضمانی که در آنجاست، اگر بایع نتواند تحویل بدهد، یا
باید مثلش را بدهد یا باید قیمت بدهد،مراد از ضمان، این
ضمان است نه اینکه لو تلف، تلف فی ملکه.ملکه او نیست، ملک من
است، ولی شرع مقدس آمده و گفته اگر بایع قبل از تحویل دادن به
گونه ای تلف بشود، معامله صحیح است، یا باید مثلش را بدهد
یا قیمتش را، معامله، معامله صحیحی است، آنجا به
معنای:« لو تلف، تلف فی ملکه» نیست، بلکه:« لو تلف، تلف
فی الملک المشتری».
خلاصه کسانی که نقاض هستند،
درست این قاعده را تحلیل و تجزیه خوبی نکرده اند، که ضمان
در اینجا به معنای لو تلف، تلف فی ملکه است، نه ضمان به
معنای ضمان المثل أو القیمة، اگر بایع در اینجا ضامن است،
ضمان به مثل یا قیمت است، این غیر از آنست که محل بحث
ماست.
3؛
الخراج بعد القبض، إذا اشترط الضمان علی البائع إلی مدّة فإن الخراج
للمشتری و الضمان علی البائع لو قلنا بصحة هذا الشرط.
نقض سوم این است که من
معامله صحیح می کنم، جعل خیار هم می کنم، ولی
می گویم جناب: بایع! مبیع پیش من است، درآمد هم
پیش من است، بیع هم صحیح است، ولی تو ضامن هستی،
یعنی به قدری جناب بایع را خام و ساده خیال کرده که
می گوید معامله صحیح است و درآمد هم مال من است، ولی اگر
زیر دست من تلف شد، از طرف تو تلف شده است، در اینجا «الخراج بالضمان»
نشد، چون درآمد مال من است، ضرر مال اوست.
جواب

در جواب عرض می کنیم
که این نقض هم وارد نیست، چون ضمان در آنجا به معنای ضمان به
مثل و قیمت است، این چه ارتباطی دارد به مسئله ما.
خلاصه آقایان نقاض ضمان ما
نحن فیه را با ضمانی که:« یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»
است خلط کرده، ضمان در اینجا این است که درآمد مال هرکسی هست،
لو تلف، تلف فی ملکه، اما موارد نقض شما به گونه ی دیگری
است، یعنی ضمان در آنجا به معنای رد المثل أو القیمة است
فلذا ارتباطی به بحث ما ندارد.
اکمال

آیا مبیع که درآمد
دارد، درآمد مال مشتری است، حال اگر ثمن هم درآمد داشته باشد، درآمد ثمن مال
چه کسی است؟ فرض کنید ثمن هم اسب یا ماشین است، ثمن هم
چیزی است که درآمد دارد، آیا در آنجا هم می توانیم
این حرف بزنیم یا نه، یعنی بگوییم
درآمد ماشین مال بایع است، بگوییم این قاعدة
کلیة، همانطور که درآمد مبیع مال مشتری است، درآمد ثمن هم مال
بایع است، آیا اطلاق دارد یا نه؟ مورد در مبیع است، در
ثمن روایت وارد نشده است، ولی ممکن است یک قاعده عقلائی
است ، آیا اطلاق دارد یانه؟ مورد در مبیع است، در ثمن
روایت وارد نشده، ولی ممکن است بگوییم این
یک قاعده عقلائی است، هر کس که اصل مالک است، فرع تابع اصل است، هر کس
که اصل را مالک است، فرع را هم مالک است، شما در مشتری گفتید
مبیع را مالک است، پس درآمد هم مال اوست، باید عین همین
حرف را در بایع هم بزنید و بگویید چون ثمن ملک اوست، پس
درآمد ثمن هم ملک او می باشد. چرا؟ چون فرع تابع اصل است، هر کس اصل را مالک
است، فرعش را هم مالک خواهد، فلذا بعید نیست که ما این حرف را
بزنیم.
ولو مورد روایات در
مبیع است نه در ثمن، و معمولاً ثمن جنس نیست، غالباً ثمن از
قبیل درهم و دینار است و درهم و دینار منافعی ندارد.
بلی؛ اگر اتفاق افتاد که
ثمن هم منافع داشت، آنهم درآمد پیدا کرد، درآمد مال بایع و فروشنده
است نه مال مشتری.
هر گاه فسخ کنند، فقط مبیع
و ثمن جای شان عوض می شود، درآمد ها جایش عوض نمی شود.
قاعدة الاحسان

این قاعده را قاعده احسان
گفته اند، چرا؟ از آیه قرآن الهام گرفته اند، ﴿مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ ﴾.[3]
بر نيکوکاران راه مؤاخذه نيست؛
فهرست مسائلی که در
این قاعده می خوانیم از این قبیل است:
1؛
آیا قاعده احسان با قاعده قبلی که خواندیم یکی است،
آن قاعده عبارت بود از: «المؤتمن غیر ضامن، الأمین غیر ضامن»،
آیا این همان قاعده است یا هر کدام برای خود قاعده
جداگانه است؟
جناب سید عبد الفتاح
مراغی این دوتا را یکی کرده است، و حال آنکه اینها
دوتا قاعده هستند نه یک قاعده، یعنی قاعده «الاحسان» غیر
از قاعده «المؤتمن غیر ضامن» است.
2؛
دلیل قاعده را از کتاب الله و عقل جستجو می کنیم.
3؛
محسن کیست، آیا محسن به کسی می گویند که دفع ضرر
کند یا ایصال نفع، فرض کنید اسب کسی گم شده و در
زمین من آمده، این اسب از تشنگی و گرسنگی می میرد،
من در اینجا دفع ضرر می کنم، گاهی ایصال نفع است،
یعنی از او کار می کشم نفعش بر می گردد به مالک،
گاهی احسان دفع الضرر است و گاهی جلب المنفعة.
4؛
گاهی او اوقات با اینکه احسان صدق می کند، ضمان هم است.
5؛
تطبیقات قاعده.
این فهرت بحث ما ست.
سمّیت القاعدة بقاعدة
الإحسان أخذا من لسان دلیلها، أعنی قوله تعالی: «مَا عَلَى
الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ »،
الجهة الأولی:
هل القاعدة هی نفس قاعدة عدم ضمان المؤتمن أو غیرها أو أنّ
بینهما عموماً و خصوصاً من وجه؟
اولین بحثی که با
سید عبد الفتاح مراغی درایم این است که ایشان
می گوید این قاعده، همان قاعده «المؤتمن غیر ضامن» است،
اگر افراط و تفریط بکند، ولی از نظر ما این قاعده، اصلاً
ربطی به آن قاعده ندارد. چرا؟ آقایان می گویند:
تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلیّة، در این قاعده اصرار
روی کلمه ی احسان است، یعنی نیکی کردن، اما
در قاعده «المؤمتن غیر ضامن» اصرار روی امین شمردن است نه
روی احسان، ممکن است در یک جایی با هم جمع بشوند،
ولی در اینجا احسان است، یعنی آدمی است که تحت
تاثیر وجدان قرار گرفته، اسب کسی را که در حال مردن است، علف داده است
و او را از مرگ نجات داده، مسلماً طرف ضامن است، عرض کردیم این فصل
ما یا در باره اسقاط ضمان است یا ایجاد ضمان، اسب شما در اثر
گرسنگی و تشنگی در حال مردن بود، من او را علف و آب دادم، در طول
یکماه این کار را کردم، پس بیا اسب خودت را بگیر و پول
علف مرا بده. چرا؟ ﴿مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ
مِنْ سَبِيلٍ ﴾،
صاحب اسب نمی تواند به من بگوید که به تو چه می خواستی
علف ندهی تا اسب من بمیرد، چون این حرف خلاف شرع است،
حیوان را ترک کردن که از تشنگی و گرسنگی بمیرد، این
خلاف شرع است.
بنابراین، تکیه بر
احسان است نه بر مؤتمن، اینکه مرحوم سید عبد الفتاح مراغی
اینها را یکی شمرده، خلط کرده بین الموضوعین.
الظاهر التعدد،
فالموضوع فی الأولی المؤتمن بما هو مؤتمن الذی لا ینفع
بعمله، فلو تلفت الودیعة بلا إفراط و لا تفریط فلا یضمن.
و أمّا الموضوع فی
الثانیة فهو المحسن أی من یقوم بعمل حسن الذی
یستحسنه العقلاء، کما لو وجد حیواناً ضالاً فی مکان فأعلفه سقاه
و نجّاه من الهلاک لکن لا تبرعاً، فعلیه الرجوع علی صاحبه لأجل أنّه
لا سبیل علی المحسن، حتّی أنّ الحیوان لو تلف تحت
یده، فلا ضمان علیه لأنّه کان محسناً وضع یده علیه
لغایة الإحسان لا الانتفاع.
بله!
گاهی اینها جمع می شوند، فرض کنید کسی امین
باشد و در عین حال محسن هم باشد، چطور؟ فرض کیند جناب زید اسب
خود را پیش من به امانت گذاشته، ولی هر روز می آمد و علف و آب
می داد، ولی امروز نیامد، من علف و آب دادم، گاهی
می شود که مؤتمن هم محسن است، ولی در آنجا تکیه بر
حیثیت ائتمان نیست بلکه بر حیثیت احسان است.
﴿نعم ربّما یکون المؤتمن محسناً أیضاً لکنّه لا
یکون دلیلاً علی وحدة القاعدتین، إذ ربّما یفترقان﴾
و بذلک یعلم أنّ
تعبیر صحب العناوین عن القاعدة بقوله: من جملة المسقطات للضمان قاعدة
« الإحسان» غیر وجیه، إذ هو تخصیص بلا وجه فالقاعدة کما تسقط
الضمان توجب رجوع المحسن إلی صاحب المال بما یبذل.[4]
اصلاً سبب ضمان در اینجا
نیست تا مسقط باشد، زیرا ید من نه ید عدوانی است و
نه ید اتلاف و نه ید فریب.







[1] المبسوط،
محمد بن حسن طوسی، ج2، ص126.



[2] الوسیلة،
ابن حمزه الطوسی، ج 1، ص 255.



[3] توبه/سوره9، آیه91.



[4] عناوین،
سید عبد الفتاح مراغی، ج 2، ص474، برقم 64.