جلسه 1390/10/10

بسم الله الرحمن الرحیم



آيا ولي الدم مي تواند بدون اذن امام و حاكم شرع اجراي قصاص كند؟

موضوع: آیا ولی الدم می تواند بدون اذن امام و حاکم شرع اجرای قصاص کند؟
مسئله ششم را عنوان کردیم و اما هنوز وارد نشدیم، و آن این است که اگر «ولی الدّم» یک نفر است، آیا بدون اذن امام و والی می تواند اجرای حد و قصاص کند یا نه؟
در مسئله فرض شده است که ولی الدم یک نفر است، آیا می تواند این ولی الدم بدون اذن و اجازه ی والی و حاکم شرع حکم الهی را اجرا و قصاص کند؟
پرسش
پرسش این است که چرا آقایان ولی الدم را مقید به یک نفر می کنند و می گویند ولی یک نفر باشد؟
متن کلام حضرت امام در تحریر الوسیلة
«الأحوط عدم جواز المبادرة للولی إذا کان منفرداً إلی القصاص سیما فی الطرف إلّا مع إذن والی المسلمین، بل لا یخلو من قوة، و لو بار فللوالی تعزیره، و لکن لا قصاص علیه و لا دیة»
حال پرسش و سوال این است که چرا منفرداً می گوید و حال آنکه در مسئله منفرد بودن مدخلیت ندارد، چون ملاک مسئله این است که آیا ولی الدم می تواند بدون اجازه امام قصاص کند یا نه؟ یعنی فرق نمی کند که ولی الدم می خواهد یک نفر باشد یا دو نفر، این قیدی را که حضرت امام در اینجا فرموده:
« إذا کان منفرداً» نکته اش چیست؟
پاسخ
اتفاقاً این قید مخصوص حضرت امام نیست، بلکه کسانی که این مسئله را عنوان کرده اند، این قید را نیز دارند، محقق نیز این قید را دارد، دیگران هم این قید را دارند وحال آنکه ملاک مسئله اعم است، خواه ولی الدم یکی باشد یا متعدد، ملاک مسئله این است که آیا بدون اذن امام و حاکم شرع می شود اجرای قصاص کرد یا نه؟
به بیان دیگر ملاک مسئله وحدت ولی نیست، این نکته اش چیست؟
نکته اش این است که هر چند ملاک مسئله اعم است، ولی علت اینکه این قید را آورده اند، می خواهند بگویند که علت تامه موجود است، فقط اذن ولی باقی مانده، علت تامه کی موجود می شود؟ وقتی که ولی واحد باشد، چون اگر ولی متعدد باشد، دو علت لازم است، از آن طرف اذن امام شرط است، از آن طرف هم اذن ولی باقی مانده شرط است، ولذا می خواهند بگویند جایی که علت تامه موجود است و فقط اذن ولی باقی مانده، این صورت آسانش این است که «ولی» واحد باشد، اگر «ولی» واحد است، علت تامه موجود است، می توانیم قصاص کنیم یا نه؟
اما اگر «ولی» متعدد باشد، علت تامه نیست، زیرا علاوه بر اذن ولی، اذن دیگران نیز شرط است، قیدش این است و الا ملاک مسئله اعم است، فرق نمی کند که یک نفر باشد یا ده نفر باشند، اذن امام شرط است یا شرط نیست، ملاک را بگیریم اعم است، اما اگر بخواهیم مسئله را به صورت جزمی مطرح کنیم، می گوییم اگر ولی باشد، اگر ولی واحد باشد، علت تامه موجود است فقط اذن ولی مانده ، آیا اذن والی شرط است یا شرط نیست؟
در مسئله دو قول است
در مسئله دو قول است:
الف: یک فول این است که اجرای حد بدون اذن والی و حاکم شرع کراهت دارد، از کلمات مرحوم شیخ کراهت استفاده می شود.
کلام شیخ در کتاب خلاف
قال الشیخ فی الخلاف: «إذا وجب لإنسان قصاص فی نفس أو طرف فلا ینبغی أن یقتص بنفسه فإنّ ذلک للإمام أو من یأمره الإمام به» کلمه «فلا یبنغی» ظهور در کراهت دارد.
ب: قول دیگر این است که فرق بگذاریم بین قصاص نفس و فصاص طرف و عضو، در قصاص نفس می تواند بدون اذن امام و حاکم شرع اقدام به قصاص کند، اما در قصاص طرف ممکن است کم و زیاد بشود، چون این آدم عصبانی است و در حال عصبانیت اگر بخواهد اجرای قصاص کند ممکن است بیشتر ببرد یا کمتر ببرد، فلذا در دست عصبانی نمی شود اجرای قصاص را داد.
اما آنجا که نفس است و می خواهد طرف را بکشد، در قصاص نفس ممکن است بگوییم می تواند بدون اذن امام و حاکم شرع اجرای قصاص کند.
اما آنجا که می خواهد طرف(عضو) را قصاص کند، یعنی می خواهد دست کسی را به عنوان قصاص ببرد، یا پای او را به عنوان قصاص قطع کند یا چشم او را از حدقه بیرون بیاورد، این جنبه فنی دارد، فلذا آدم های عادی نمی توانند این کار را انجام بدهند، از این رو باید واگذار به والی و حاکم شرع کند تا حاکم شرع بتواند او را به صورت فنی اجرا کند.
پس در مسئله دو قول شد، قول اول کراهت است، قول دوم هم این شد که فرق بگذاریم بین قصاص نفس، که قصاصش بدون اذن حاکم شرع اشکالی ندارد و بین طرف و عضو که نباید اجرای قصاصش را دست آدم عادی داد، بلکه باید به امام و حاکم شرع واگذار کرد.
آنچه از عبارت استفاده می شود احوطیت است، معلوم می شود که «احوطیت» احوطیت وجوبی است.
و کلامه هذا یدل علی التفصیل بین النفس و الطرف ووجهه أنّ فی قصاص النفس، لایکون الطرف فی معرض السرایه، لأنّه محکوم بالقتل، بخلاف قصاص الطرف لأنه بمثابه الحد و هو من فروض الإمام، و لجواز التخطی مع کون المقصود معه بقاء النفس»
دیدگاه محقق
مرحوم محقق نیز همین اولویت را گفته است
و قال المحقق: «و إذا کان الولی واحداً جاز له المبادره، و الأولی توقفه علی إذن الإمام و قیل یحرم المبادره و یعزّر لو بادر، و تتأکد الکراهیه فی قصاص الطرف» الشرائع: 4/228.
پس سه قول شد، قول اول کراهت است، قول دوم تفصیل می باشد، یعنی اینکه فرق بنهیم بین قصاص نفس و قصاص طرف، چون در قصاص نفس، پای کشتن در میان است و کم و زیاد در آن متصور نیست، از این رو می شود بدون اذن امام و حاکم شرع او را کشت، اما در قصاص طرف، اولاً حد است و حد را امام و حاکم شرع اجرا می کند، ثانیاً ممکن است کم و زیاد بشود.
ادله ی مسئله
باید دانست که مسئله دو صورت دارد:
الف: «ولی الدم» که می خواهد قصاص کند- خواه قصاص نفس یا قصاص طرف- مسئله پیش حاکم ثابت نشده، اما پیش خود این آدم (ولی الدم) ثابت شده.
ب: صورت دوم این است که مسئله پیش حاکم هم ثابت شده است، یعنی حاکم می داند که این آدم قاتل و جانی است.
ما باید هردو صورت را بحث کنیم، اما در جایی که پیش حاکم ثابت نشده، پرونده هنوز پیش حاکم نرفته و قاضی آن را ندیده، ولی جناب «ولی الدم» با چشم خودش دیده که فلانی پدرش را کشته، فلذا می خواهد قصاص کند، ولو پیش قاضی ثابت نشده.
صورت دوم این است که پیش قاضی ثابت شده، پرونده پیش او است، حکم هم صادر شده،ولی جناب ولی الدم مهلت نمی دهد که قاضی او را قصاص کند، بلکه خودش اقدام به اجرای قصاص می کند.
اما صورت اول خیلی خطرناک است، چرا؟ چون مسئله پیش قاضی ثابت نشده، فقط پیش این آدم (ولی الدم) ثابت شده، این آدم حدود و خصوصیات قتل را نمی داند، مجرد اینکه فلانی پدرم را کشته، پس من باید او را بکشم درست نیست، چون ممکن است قاتل مست بوده و در حال مستی کشته، یا ممکن است مجنون بوده یا اشتباهی کشه، مجرد اینکه پیش ولی الدم ثابت شده بدون اینکه پیش حاکم ثابت شده باشد، بگوییم این کافی است، مسئله خیلی مشکل است.
نظریه ی صاحب جواهر
ولی از مرحوم صاجب جواهر تعجب است، چون ایشان می گوید در این صورت هیچ مانعی ندارد، چرا؟ فرض این است که تمام خصوصیات قصاص موجود است، فقط یک خصوصیت موجود نیست و آن اینکه قاضی مسئله را ندیده، اما تمام خصوصیات پیش این آدم (ولی الدم) ثابت است.
اشکال استاد سبحانی بر گفتار صاحب جواهر
ما در جواب ایشان می گوییم این حرف شما درست است، ولی یک مطلب را هم نباید نادیده گرفت و آن اینکه این آدم (ولی الدم) عوام است نه مجتهد، فلذا حدود قصاص را نمی داند، همین قدر که احتمال بدهیم ممکن است اشتباه کند و مستحق قصاص را با غیر مستحق قصاص تمیز ندهد، همین کافی است که بگوییم حق اجرای حد را ندارد.
پس در آن صورتی که هنوز قاضی ندیده، حکم صادر نشده، فقط این آدم دیده که کسی پدرش را کشته، این سبب بشود که قیام بر قتل او بکند، کافی نیست، چرا؟ چون مسئله قصاص هزاران داستان دارد، و ممکن است این آدم از این داستان ها آگاه نباشد.
و ما فی الجواهر من نقد هذا الکلام من کون المفروض اعتبار الإذن- به این آدم اذن داده شده که قصاص کند- بعد العلم لحصول مقتضی القصاص، و علم المستوفی – ولی الدم- للشرائط عن مجتهده علی وجه لم یفقد إلا الإذن- همه چیز فراهم شده به جز اذن، و الاحتیاط غیر لازم المراعاه عندنا، جواهر الکلام: 42/287. غیر تام لما سبق من إیجاب الاحتیاط فی الدماء، فلأن الولی العامی مهما علم بوجود الشرائط المعتبره عند مجتهده، لا یدفع احتمال الخطأ فی وجود الشرائط و عدم الموانع،- اگر زمام این کار در دست عوام الناس بدهیم، هرج و مرج جامعه را فرا می گیرد- و لذلک لو جاز ذلک للعامی لعمت الفوضی فی المجتمع.
و لذا ما در این صورت قائل به حرمت هستیم، آنجایی که هنوز پرونده پیش قاضی بسته نشده و حکم صادر نشده، این آدم خود سرانه به گمان اینکه تمام شرائط قصاص آماده است، طرف را بکشد جایز نیست، چرا؟ چون آدم عادی حد و حدود قصاص را نمی داند، احتمال اینکه خطا کند کافی است که ما بگوییم ولی الدم نباید این کار را انجام بدهد.
بلی! در صورت دوم که پرونده پیش قاضی بسته شده و قاضی هم حکم به قصاص کرده، آیا در این صورت «عوام الناس» می تواند بدون اذن قاضی طرف را به عنوان قصاص بکشد؟
البته صورت دوم اسهل از صورت اولی است، در صورت اولی خیلی از صاحب جواهر بعید است که یک چنین حرفی را بزند، صورت دوم اینکه بگوییم قاضی حکم کرده و حکمش هم تمام است، این آدم می خواهد به مرادش برسد، ولی در عین حال بنده یک چنین جرئتی که بگویم عوام می تواند اجرای حکم کند ندارم.
واقعاً جای ترس است هرچند پرونده پیش قاضی بسته شده و حکم هم صادر شده، باز هم جای ترس است که بگوییم این آدم می تواند بدون اذن حاکم و امام قصاص کند و طرف را بکشد، چرا؟
این نکته را توجه کنید که ما یک خطابات بر جامعه داریم، در خطاباتی بر جامعه است مانند: «الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ ۖ وَلَا تَأْخُذْكُم بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّـهِ إِن كُنتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّـهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ ۖ وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ الْمُؤْمِنِينَ» النور/2، این خطاب بر جامعه است نه بر پیغمبر و امام،«وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا نَكَالًا مِّنَ اللَّـهِ ۗ وَاللَّـهُ عَزِيزٌ حَكِيمٌ» المائدة: ٣٨،
این خطاب بر جامعه است.
یا در آنجا که کسی، دیگری را رمی به زنا می کند، خطاب بر جامعه است که هشتاد تازیانه بزنید، این گونه خطابات بر جامعه داریم، ولی معنایش این نیست که جامعه پا شوند و دست دزد را ببرند، یا زانی را شلاق بزنند، این حق جامعه است، منتها باید یک فرد خاصی که متناسب با این کار است، حکم را اجرا کند، یعنی او دست دست دزد را ببرد، هر چند حاکم بگوید این این آدم باید دستش بریده بشود یا تازیانه بر او زده شود، باز همه کس حق ندارد که دست او را ببرد یا او را تازیانه بزند، این خطابات مال جامعه است ولی در حقیقت «حق للمجتمع» اما مجری آن، خود مجمتع نیست بلکه مجریش منتخب جامعه است، منتخب یا انتخاب شرعی دارد، مثل جامعه ما یا مانند جامعه های قبلی است که منتخب، منتخب مردم است.
بنابراین، هر چند حکم صادر شده آسان است، اما ما احتمال می دهیم که اجرای حدود دست قاضی باشد، یعنی آنکه منتصب به مقام قضاست، همین احتمال کافی است که بگوییم عوام حق ندارد حتی در صورت دوم اجرای حد کند.
آیات فوق هر چند خطاب به جامعه است، ولی معنایش این نیست که جامعه این کار را انجام بدهد، بلکه معنایش این است که جامعه باید برای آن کانالی معین کند.
به قول ما باید طریقی را مشخص کند، طریقش یا امام است یا ولی فقیه، یا در جامعه های قبلی کسانی هستند که متصدی قضا هستند
«والعجب من السید الخوئی» مرحوم خوئی می گوید این گونه نیست، چون قرآن می فرماید: «فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا»
یعنی خدا در دست ولی الدم سلطنت را داده فلذا او می تواند اجرای حدود کند.
اشکال استاد سبحانی بر استدلال آیة الله خوئی
ولی باید دانست که این آیه در مقام این است که جناب «ولی الدم» سلطه دارد، اما نحوه بهره گیری از این سلطه چگونه است، آیه در مقام بیان این جهتش نیست. این آیه فقط می گوید که جناب «ولی الدم» دارای سلطنت است، ما نیز قبول داریم که دارای سلطان است، اما کیفیت بهره گیری و استفاده از این سلطنت چگونه است، آیا بالمباشره أو بأمر قاضی؟ آیه در مقام بیانش نیست.
حضرت آیه الله خوئی می گویند این آیه اختیار را در دست ولی الدم داده فلذا ولی الدم می تواند خودش اجرای قصاص کند.
ما می گوییم آیه در مقام این جهتش نیست، آیه فقط می گوید ولی الدم سلطان دارد، اما کیفیت استیفاء را در مقام بیانش نیست.
نتیجه بحث
اگر حکم از طرف قاضی صادر نشده، عوام الناس از جمله ولی الدم نمی تواند این کار را بکند، اینکه جواهر می گوید: مقتضی موجود و مانع مفقود است، این گونه هم نیست، چون ممکن است عوام حدو حدود قصاص را نداند، ممکن است قاتل در هنگام قتل دچار جنون شده یا ممکن است در آن حالت مجبور بوده، اما اگر حکم صادر شده، که این اسهل از صورت اولی است، در اینجا هم مشکل ما این است که احتمال می دهیم که بهره گیری از این سلطنت دست دیگری باشد، همین احتمال کافی است و این آیه در مقام بیان کیفیت استیفاء نیست، اینکه حضرت آیه الله خوئی به این آیه تمسک می کند، ظاهراً توجه ندارد که آیه در مقام بیان این جهت نیست، بلکه در مقام بیان اعطاء سلطه است که در اسلام قصاص هست.
المسأله السابعه
فرق مسئله ششم با هفتم این است که در مسئله ششم مسئله مرکز بود، یعنی منحصر و مرکز بر این بود که آیا ولی الدم بدون اذن والی و حاکم شرع می تواند اجرای حکم کند یا نه؟
اینجا بود که گفتیم اگر ولی الدم منفرد باشد، منفرد بودن قید مسئله نیست، ملاک مسئله اعم است، ولی علت اینکه می گویند منفرد، می خواهند بگویند که تمام اجزای علت تامه موجود است، ولی در این «مسئله» ولی الدم کارش با والی و حاکم شرع نیست، والی و حاکم شرع اجازه داده، ولی مقتول پنج روثه دارد، که بعضی از آنان حاضر و بعضی حاضر نیستند، آیا ورثه حاضر می تواند بدون سائر ورثه اجرای حد بکند یا نه؟
پس بین این دو مسئله خیلی فرق است (بعد المشرقین) مسئله ششم مربوط به وجود اذن امام و عدم اذن امام است، ولی در این مسئله هفتم بحث در این است که بعضی از ورثه حاضر و بعضی غائب هستند، آیا ورثه حاضر می تواند بدون غائبین اجرای قصاص کنند. فرض کنید که همه شرائط قصاص آماده است، قاضی پرونده را دیده، حکم هم صادر کرده، «إنّما الکلام» در این است که آیا بعضی از ورثه مستقلاً می توانند اجرای قصاص کنند یا باید دیگران هم باشند؟
در مسئله ی هفتم دو قول وجود دارد
در این مسئله دو قول است:
قول متاخرین
قول متاخرین -که حضرت امام نیز همین قول را انتخاب کرده - این است که بدون اذن ورثه دیگر حق استیفاء را ندارد و نمی توانند قصاص کنند، متاخرین غالباً همین را می گویند و حضرت امام هم همین را می گوید.
متن کلام حضرت امام در تحریر الوسیله
لو کان أولیاء الدّم أکثر من واحد فالأقوی عدم جواز الاستیفاء إلّا باجتماع الجمیع و إذن الولی.
قول متقدمین
قول دیگر، قول متقدمین است مانند شیخ درخلاف، مانند شیخ در مبسوط، این دو بزرگوار و بزرگوران دیگر گفته اند، بهتر این است که دیگران هم در جریان باشند، اما اگر دیگران در جریان نباشند،اشکالی ندارد که این طرف (ولی الدم حاضر) خودش استیفای حق و قصاص کند.
هم بر قول اول استدلال شده و هم بر قول دوم، ولی استدلال شان استدلال صحیحی نیست، یعنی محور بحث به دست نیامده.
دلیل قول اول
قول اول این بود که حق استیفاء را ندارد مگر به اذن دیگران، بر این قول، این گونه استدلال شده است: همان گونه که اگر دیه بگیرند، دیه تقسیم می شود، قصاص نیز باید تقسیم بشود، قصاص را به دیه قیاس کرده اند، اگر دیه بگیرد، دیه مال یک نفر است یا مال همه است؟ مال همه است، اگر دیه مال همه است، پس قصاص هم مال همه است، این دلیل شان بود.
دلیل قول دوم
دلیل قول دوم این است که ورثه حاضر می توانند قصاص کنند، اگر دیگران آمدند و گفتند چرا قصاص کردی، در جواب شان می گوید شما چه می خواهید؟ قصاص می خواهید؟ ما هم قصاص کردیم، دیه می خواهید؟ ما برای شما دیه می دهیم، اگر می خواهید عفو بکنید، عفو کنید؟ ثوابش را ببرید.
پس بر قول اول و دوم دو استدلال نارسا شده است، استدلال اول این است که همان گونه که دیه مال همه است، قصاص نیز مال همه است، قصاص را به دیه قیاس کرده اند.
قول دوم می گوید: من قاتل می کشم، شما چه می خواهید؟ لابد یکی از سه چیز را می خواهید، اگر قصاص را بخواهید، ما هم قصاص کردیم، یعنی خواسته شما را عملی کردیم، اگر دیه می خواهید، برای شما دیه می دهیم، اگر می خواهید عفو کنید، عفو کنید و ثوابش را هم ببرید.
بیان استاد سبحانی
ما می گوییم هم استدلال اولی ناقص است و هم دومی، اصلاً مسئله براین مبنی نیست، این گونه استدلال ها در کتاب های قدماست، مسئله مبنی بر جای دیگری است، مسئله این است که آیا کیفیت تعلق قصاص ، «هل تعلق بالمجموع من حیث المجموع، أو تعلق بکلّ واحد واحد» آیا قصاص به صورت عام مجموعی است که مولا گفته:« اکرم کلّ العلماء، أی مجموع العلماء» که اگر نود و نه نفر را اکرام کردیم و یکی را اکرام نکردیم، کاری انجام ندادیم، آیا عام مجموعی است یا عام، عام استغراقی است؟
به بیان روشن تر! « هل هنا حق واحد قائم بالمجموع» اگر این باشد بدون اذن دیگران حق استیفاء را ندارد، اما اگر بگوییم هذا حق متعدد، وارث اول، حق اقتصاص دارد مستقلاً، وارث دوم نیز حق اقتصاص دارد مستقلاً و هکذا وارث سوم و چهارم، اولی را می گویند: به صورت عام مجموعی، دومی را می گویند به صورت عام استغراقی.
بحث این است که فقیه باید مشکل را حل کند و انگشت روی درد بگذارد، نه اینکه مثل دلیل اول که بگوید چون دیه مال همه است، پس قصاص هم مال همه است، یا مثل دلیل دوم که می گوید: من قصاص می کنم، وقتی دیگران آمد، حتماً یکی از سه چیز را می خواهند، یا قصاص را می خواهند، می گوییم ما هم قصاص کردیم، اگر گفتند دیه می خواهیم، دیه می دهیم، اگر گفتند عفو می کنیم، می گوییم عفو کنید و ثوابش را هم ببرید.
نه دلیل اولی درست است و نه دلیل دومی، دلیل مسئله این است که آیا کیفیت تعلق قصاص،« هل تعلق بصورت عام المجموعی»، هل ههنا حق واحداً قائم بالمجموع؟ أو ههنا حقوقاً متعدداٌ قائماً بکل واحد واحد؟
مثل اولی که «حق واحد قائم بالمجموع» مانند حق خیار، پدر کسی حق خیار داشت و مرد، حق خیارش می رسد به ورثه، خیار حق واحدی است و قائم به ورثه، همه ورثه اگر نگویند:« فسخت» عقد لازم است، چرا؟ لأن الخیار حق واحد قائم بالمجموع، قائم به مجموع ورثه است، چون پدر یکدانه حق داشت، این یکدانه حق منتقل به ورث شد، ورثه باید به عنوان حق واحد از آن بهره بگیرند، آیا مسئله قصاص هم مانند حق خیار است که در حقیقت «حق واحد قائم بالجمیع» پس بدون اذن دیگران نمی شود، یا این گونه نیست، بلکه حقوق متعدده است، قائم به تک تک آنان، یعنی هر کدام از آنها حق استقلال دارند.
بعضی ها به وجه اول مایلند، یعنی می گویند: «حق واحد قائم بالمجموع» تشبیه می کنند به کتاب خیار و می گویند همان گونه که خیار قائم به المجموع است، همه ورثه باید تصمیم بگیرند، در اینجا نیز مسئله همین است و لکن این دلیل درست نیست، چرا؟ چون «پدر» یک حق داشت، برای ورثه یک حق قائل شده است، ورثه استقلالاً خیار نداشتند، خیار مال پدر بود، پدر هم یک حق داشت، این یکدانه حق به دست ورثه رسید، باید با همدیگر تصمیم بگیرند، ولی برخلاف مقام اقتصاص، اقتصاص در اینجا «جعل ابتداءً لکل واحد واحد واحد» «فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا».
پس قیاس مسئله به باب خیار، قیاس مع الفارق است، در آنجا برای ورثه حق خیار نبود، حق خیار مال مورث بود، یعنی از مورث منتقل شد به ورثه، ورثه خودش طرف خیار نبودند، خیار مال پدر بود، پدر نتوانست استفاده کند، رسید به ورثه، چون پدر یک حق داشت، آن یک حق به اینها منتقل می شود، و هذا بخلاف المقام، در اینجا ابتداءً جعل قصاص لکل واحد واحد واحد شده.
پس نمی توانیم به آنجا قیاس کنیم، بهتر همان قول دوم است که بگوییم: جعل حق القصاص لکل واحد واحد، یک شاهدی هم دارد، شاهدش کدام است؟
اگر یکی از ورثه ها بگویند من از حق قصاصم گذشتم، این سبب سقوط حقوق دیگران نمی شود، معلوم می شود که کل واحد مستقلاً حق دارند.
همگان اتفاق دارند که اگر بعضی از ورثه از حق خودش بگذرند، حقوق دیگران ساقط نمی شود، این نشان می شود که این حق به صورت عام مجموعی نیست، یعنی مانند حق خیار نیست، اگر به صورت عام مجموعی بود، باید با عفو یکی از ورثه ها قصاص از بین برود، کما اینکه در باب خیار این گونه است، یعنی اگر یکی از ورثه ها بگوید من فسخ نمی کنم، فسخ دیگران اثر ندارد، و حال آنکه در اینجا اگر یکی بگوید من از حق خودم گذشتم، تو بگذر، بیا دیه خود را بگیر، ولی ما می خواهیم طرف را قصاص کنیم، هذا یدل علی أنّ التعلق بصورة العام الإستغراقی لا المجموعی.
نظر نهایی استاد سبحانی
با اینکه من قول دوم را تایید می کنم، یعنی «کل واحد واحد» حق قصاص دارند، یعنی حق قصاص به صورت عام استغراقی است، مع الوصف اجازه نمی دهم که بدون اذن دیگران، این آدم از حق خودش استفاده کند، چرا؟ چون احتمال می دهیم که استفاده کل واحد مشروط به اعلام و اذن آخرین باشد، اقلاً به اطلاع دیگران برسانیم، احتمال می دهیم مع غفلة الآخرین، جایز نباشد، به دیگران بگوید، اگر آنها خواستند قصاص کنند که هیچ! بدون اطلاع دیگران حق ندارد که این آدم اعمال حق کند، چرا؟ حرف صاحب جواهر درست نیست، جواهر چه می گفت؟ می گفت، سائر ورثه چه می گفتند؟ اگر می خواستید قصاص کنید، ما قصاص کردیم، اگر می خواستید دیه بگیرید، ما دیه می دهیم، اگر عفو می خواستید عفو کنید، عفو کنید، ثواب خود را می برید.
چون در جواب خواهد گفت که من می خواستم قصاص کنم، اما دلم خنگ بشود، هنگامی دلم خنگ می شد که با چشم خودم می دیدم و با دست خودم طناب را به گردن او می انداختم،ببینم که قاتل پدرم کشته شد، من تشفی می خواستم، تشفی در صورت غیبت نیست، تشفی در صورت حضور است، بنابراین، ما مبنا را اولی نمی دانیم، بلکه مبنا را دومی می دانیم، با اینکه مبنا را دومی می دانیم، ولی در عین حال معتقدیم که بدون اذن آخرین اجرای حد نکنیم، چرا؟ چون این سبب ضیاع حقوق دیگران می شود، دیگران ممکن است بگویند ما می خواستیم قصاص کنیم، اما قصاص تشفی، اینکه شما قصاص کردید، دل ما خنک نشد، ما با اینکه قول دوم را انتخاب کردیم، اجازه نمی دهیم، چون احتمال می دهیم که با این عمل حقوق دیگران پایمال بشود.
فقط یک نتیجه ماند، نتیجه چیست، بالأخرة اگر این آدم بکشد،چه کار کرده؟ علی القول الأول، شلاق می خورد، چون خلاف شرع کرده، قول اول این بود که:« الحق قائم بالمجموع» اما علی القول الثانی که:« کل واحد واحد» آقایان می گویند شلاق نمی خورد، ولی ما می گوییم حتی علی القول الثانی هم باید این آدم تعزیر بشود، چون سبب ضیاع حق دیگران شده است.