جلسه 1389/11/26

بسم الله الرحمن الرحیم



موضوع: هرگاه طرفین (دو زن) عمل مساحقه را تکرار کنند، حکم شان چیست؟

  فی تکرر المساحقة

  اگر دو زن عمل کثیف مساحق را تکرار کنند و مکرر انجام بدهند. چه باید کرد؟

  قانون کلی این است که هر عمل و گناه کبیره ای، اگر سه بار محقق شد و در هر بار حد الهی هم جاری شد، در مرحله سوم کشته می شود.

  ولی مرحوم محقق در اینجا می فرماید در مرحله چهارم کشته می شود و حال آنکه روایات ما در کبائر است، یعنی هر عمل کبیره ای را اگر مکرر انجام بدهند و در هر مرتبه حد الهی هم جاری بشود ، در مرتبه سوم کشته می شود« قتل فی الثالثة»، ولی محقق می فرماید فی الرابعة.

دیدگاه محقق اول

  قال المحقق: و إذا تكررت المساحقة مع إقامة الحدّ ثلاثاً قتلت في الرابعة. الشرائع: 4/160،

 چرا ایشان این را می فرماید؟

  نکته اش این است، چون در مورد زانی استثنا داریم که زانی در مرحله ی چهارم کشته می شود(قتل فی الرابعة)، در همه کبائر یقتل فی الثالثة، ولی در مورد زنا استثنا داریم، مرحوم محقق مساحقه را ملحق به زنا کرده است، و الا از نظر قواعد باید بگوید :«یقتل فی الثالثة» مانند سایر کبائر، دزد و سارق اگر دو بار دزدی کرد، در مرحله سوم کشته می شود.

  اما در زانی بالاخص روایت داریم که در مرحله چهارم کشته می شود، مرحوم محقق مساحقه را هم ملحق به زنا کرده و فرموده در مرحله چهارم کشته می شود.

  و الضابطة وردت في رواية يونس عن أبي الحسن الماضي(علیه السلام) قال:

« أصحاب الكبائر كلّها إذا أقيم عليهم الحد مرّتين قتلوا في الثالثة». الوسائل: 18، الباب 5 من أبواب السحق. و ما أوجب الحد كالمساحقة، من المعاصي الكبيرة وعلي هذا يجب أن يقتل في المرة الثالثة مع تخلل الحدّ- به شرط اینکه حد اجرا شده باشد- خرج من ها الزنا لموثقة أبي بصير: «الزاني إذا زني يجلد ثلاثاً و يقتل في الرابعة» ـ يعني جلد ثلاث مرات-، و لأجل الاجماع علي مساواة السحق مع الزنا الحقه المحقق به و إلّا فالضابطة ما ذكرناه و اما إذا لم يقم عليه الحد، فلا يقتل لعدم الدليل.

  یعنی اگر این اجماع نبود، ما در همه ی کبائر می گفتیم که در مرحله سوم کشته می شود، اما اینکه یک چنین اجماعی است یا نیست؟ این بستگی دارد که مسئله تحقیق بشود.

 پس در مسئله مساحقه حتماً کشته می شود یا در مرحله سوم یا در مرحله ی چهارم، چرا؟ چون دارای حد است.

 حال اگر مساحقه تکرار نشده، اما «الإجتماع فی لحاف واحد» مکرر شد، در مرحله اول،« یعزّر من ثلاثین إلی تسعة و تسعین» در مرحله سوم یعزّر من ثلاثین إلی تسع و تسعون، در مرحله سوم کشته می شود یا نه؟

  کشته نمی شود، چون دارای تعزیر است، در مسئله پیشین سحق دارای حد است، اما کسانی که تحت لحاف واحد هستند، این دارای حد نیست بلکه دارای تعزیز است، آیا تعزیر هم همین حکم را دارد یا نه؟

  ممکن است بگوییم همان حکم را دارد، چون میزان حد و تعزیر نیست بلکه میزان اصحاب الکبائر است و اگر میزان اصحاب الکبائر شد، حتما در مرحله سوم کشته می شود، ولی مرحوم محقق عجیب است در اینجا به روایت عمل نکرده است، روایت همین را می گوید که روایت ابی خدیجه است.

« لا ينبغي لامرأتين تنامان في لحاف واحد إلّا و بينهما حاجز، فإن فعلتا نهيتا عن ذلك، فإن وجدهما بعد النهي في لحاف واحد جلدتا كلّ واحدة منهما حدّاًحدّاً، فإن وجدتا الثالثة في لحاف حدّتا، فإن وجدتا الرابعة قتلتا»

  الوسائل: 18، الباب 10 من أبواب حد الزنا، الحديث 25.

 روایت بر خلاف قواعدی است که ما خواندیم، ما عرض کردیم که تحت لحاف واحد جزء حد نیست، بلکه جزء تعزیرات است، باید قانون این باشد که اولی تعزیر است، دومی هم تعزیر است، ولی این روایت می گوید اگر دوبار انجام گرفت، بار سوم حد است، یعنی یکصد تازیانه، بار چهارم قتل است، روایت بر خلاف آن است که ما از قواعد فهمیدیم.این روایت است و مرحوم شیخ طوسی به روایت عمل کرده و فرموده در چهارم کشته می شود ، ولی مرحوم محقق در یک تکه ای از روایت عمل کرده و به تکه ی دیگر عمل نکرده است، آن این است که می فرماید باید بعد از سوم تعزیر شود، در چهارم و پنجم هم تعزیر شود، در ششم حد جاری شود، کأنّه محقق می فرماید مراحل اول تعزیر است، مرحله ششم حد است تا دوازدهم، مرحله دوزادهم قتل است.

  قال المحقق: ولو تكرر الفعل منهما و التعزير مرتين، أُقيم عليهما الحدّ في الثالثة، فإن عادتا، قال في النهاية: قتلتا، و الأولي الاقتصار علي التعزير احتياطاً في التهجم علي الدم. شرائع الإسلام: 4/161.

 بنابراین، فتوای محقق تعزیر است، فتوای شیخ قتل ، البته در نهم باید قتل باشد، چون اصحاب الکبائر إذا أقیم علیهم الحد مرّتین قتل فی الثالثة.محقق باید بگوید در نهم کشته می شود، ولی مرحوم شیخ می فرماید در همان چهارم کشته می شود، روایتی که داریم این است: « لا ينبغي لامرأتين تنامان في لحاف واحد إلّا و بينهما حاجز، فإن فعلتا نهيتا عن ذلك، فإن وجدهما بعد النهي في لحاف واحد جلدتا كلّ واحدة منهما حدّاًحدّاً- و حال آنکه طبق قاعده باید تعزیر باشد - فإن وجدتا الثالثة في لحاف حدّتا، فإن وجدتا الرابعة قتلتا» الوسائل: 18، الباب 10 من أبواب حد الزنا، الحديث 25.

 اولی نصحیت است، دومی حد است، سومی هم حد است، چهارمی قتل است، مرحوم شیخ به این ر وایت عمل کرده است، ولی مرحوم محقق عمل نکرده بلکه دو بار تعزیر است، سومی حد است، باز دوبار تعزیر است، یکبار حد است، باز دو بار تعزیر است یکبار حد است، مرحله نهم. و اما الثاني: أعني ذذا عادتا بعد إجراء الحد في الثالثة: فقد ذهب الشيخ إلي أنّهما يقتلان و الدليل هو الخبر المتقدم لأبي خديجة، إلّا أنّ المحقق اقتصر علي التعزير بعد كل حدّ، فعليه فلو عادتا بعد اجراء الحد ثلاث مرات حدّتا في السادسة و هكذا في التاسعة.

  آیا در تاسعه باز حد است، یا در تاسعه قتل است؟ این از محقق محقق در نمی آید، عبارت محقق: ولو تكرر الفعل منهما و التعزير مرتين، أُقيم عليهما الحدّ في الثالثة، فإن عادتا، قال في النهاية: قتلتا، و الأولي الاقتصار علي التعزير احتياطاً في التهجم علي الدم.

 مرحوم محقق (علی الظاهر) قائل به قتل نیست. یعنی مطلقاً تعزیر است، قهراً آن حدیث تخصیص می خورد که می گوید: إنّ أصحاب الکبائر إذا حدّ علیهم الحدّ مرّتین قتل فی الثالثة.

 خلاصه: در مساحقه راه باز است چون حد است،یعنی تعزیر درش نیست، فلذا یا در مرحله ی سوم کشته می شود یا در مرحله ی چهارم کشته می شود در صورتی که آن را ملحق به زنا کنیم، غیر زنا در ثالثة است و زنا در رابعه، گرفتاری ما در اجتماع تحت لحاف واحد است که حد ندارد بلکه تعزیر دارد، چه بسا جناب حاکم سی تا را بزند، مرحله ی دوم هم همان سی تا را بزند، مرحله ی سوم حد بزند و مرحله چهارم قتل، شیخ همین را می گوید، یعنی می گوید مرحله اول و دوم تعزیر است، سوم حد است، چهارم قتل است، ولی مرحوم محقق می گوید حد باید قتل باید حدودش مکرر بشود، دو مرتبه تعزیر است، چهارم حد است، دوم مرتبه تعزیر است، ششم حد است، باز دو مرتبه تعزیر است، مرحله ی نهم حد است، دوازدهم گر دو بار تعزیر شد، آخرین حد است که قتل باشد، ولی هیچکدام دلیل ندارد، مگر همین روایت خدیجه ، اولاً روایت خدیجه نمی گوید که اولی تعزیر و حد است، در اولی می گوید نصحیت کنید، در دومی می گوید حد، در سومی هم می گوید حد، در چهارمی هم می گوید قتل، بالأخره نه با فتوای محقق موافق است و نه با فتوای شیخ، و چون مسئله مسئله خون و دماء است، علمای ما در مسئله دماء قائل به احتیاط هستند.

نظریه استاد سبحانی

  و بنابراین، ظاهراً اگر فتوای محقق را بگیریم بهتر است و بگوییم تعزیر دوبار و بعداً حد، باز تعزیر دوبار، و بعداً حد، باز تعزیر دوبار و بعداً حد، باز تعزیر دوبار، یعنی بعد از هر دوبار تعزیر، حد دارد و بعداً قتل، اگر بتوانیم بگوییم محقق می گوید قتل چون ممکن است در آنجا هم محقق قائل به حد بشود نه قتل.چرا؟ چون گفت: احتیاطاً فی التهجم علی الدم.

 پس اطراف مسئله جمع شد، در سحق کار آسان است چون از مقوله حد است، ولی اینجا از قبیل تعزیر است نه حد، در تعزیر چه کنیم؟ مرحوم شیخ این گونه می گوید: تعزیر اولاً ثانیاً ، حد ثالثاً، قتل رابعاً.ولی کلام محقق روشن نیست، می گوید تعزیر اولاً، تعزیر ثانیاً، حد ثالثاً.تعزیر رابعاً، تعزیر خامساً، حد سادساً، تعزیر سابعاً، تعزیر ثامناً، حد تاسعاً، بعداً تعزیر عاشراً، تعزیر حادی عشر، ثانی عشرش روشن نیست که قتل می گوید یا حد؟ چون می گوید: احتیاطاً فی التهجم علی الحدّ. ما نیز مثل ایشان پیش برویم و می گوییم قتل دلیل می خواهد،یعنی عیناً مثل محقق پیش می رویم.

قواعد ثلاث فی الحدّ

 سه قاعده در حدود داریم:

1. لا کفالة فی حدّ

2. لا تأخیر فی الحدّ

3. لا شفاعة فی إسقاطه

 در واقع هر سه قاعده به یک چیز بر می گردند و آن اینکه حد را باید فوراً اجرا کرد، اگر کسی کفیل شود که قاتل یا سارق را اجازه بدهید تا مشهد برود و امام رضا علیه السلام را زیارت کند و بر گردد و سپس او را بکشید یا دستش را ببرید، کفالت کسی در باره ای او قبول نمی شود، چرا؟ چون نه تعطیل حدود جایز است و نه تاخیر در حدود جایز می باشد و همچنین شفاعت در اسقاط حد هم جایز نیست، یعنی شفاعت کنیم که قاضی از تقصیر این مرد بگذرد.

  البته اهل سنت یک روایتی در صحیح مسلم دارند، این یک تکه اش خوب است و یک تکه اش بد است، می گویند مردی یا زنی از بنی زهره دزدی کرده بود، بنی زهره ظاهراً یک طائفه پر قدرتی بوده اند، چون عبد الرحمان بن عوف و سعد وقاص از بنی زهره است، حضرت فرمود باید دست این زن قطع شود، آمدند شفاعت کردند، پیغمبر اکرم فرمود :« لو أنّ فاطمة بنت محمّد سرقت لقطعت یدها»، این عبارت مسلماً یک عبارت ساختگی است و می خواهند مقام فاطمه را پایین بیاورند، البته این جور قضایا مهم نیست چون خود خدا به پیغمبر اکرم می فرماید:

« لَئِنْ أَشْرَكْتَ لَيَحْبَطَنَّ عَمَلُكَ وَلَتَكُونَنَّ مِنَ الْخَاسِرِينَ» الزمر: ٦٥،

  ولی لازم نیست که پیغمبر اکرم دخترش را مثال بزند، بعد حضرت در آنجا می فرماید:« لا شفاعة فی الحدّ» ولی اصل قاعده درست است، و هر سه مسئله در یک رابطه است و آن اینکه نباید حد تاخیر بیفتد.

مواردی که نباید حد را فوراً اجرا کنند

  منتها با همه ی این سفارشات که حد نباید به تاخیر بیفتد، ولی بعضی از پرونده ها بسیار پیچیده است فلذا قاضی نباید در آنجا مبادرت به اجراء حد کند، بلکه باید متوقف کند تا مسئله روشن بشود، چون مردم امروز غیر از مردم زمان پیغمبر اکرم است، امروز مردم خیلی شیطنت را یاد گرفته اند، ممکن است کسی را جلو بیندازند و مبلغی هم به او بدهند که او اقرار کند تا دیگری خلاص بشود، در بعضی از پرونده های پیچیده نباید اقدام به حد بشود بلکه باید توقف کنند تا مسئله روشن بشود، از مسائلی که در کتاب قضا بحث کردیم، معمولاً تا امروز در قضای شرعی یک نفر قاضی داریم، قاضی یک نفر است، ولی امروز بعضی از پرونده ها است که جنبه های متعدد دارد، جنبه ی ناموسی دارد، جنبه ی اقتصادی دارد، جنبه ی سیاسی دارد، یک قاضی نمی تواند به همه آن جنبه ها رسیدگی کند، باید در این گونه پرونده ها قضات متعدد نظر بدهند، در این گونه موارد تاخیر اشکال ندارد.

  بنابراین، در دو مورد ما تاخیر را استثنا می کنیم:

الف: در جایی که پرونده پیچیده باشد و ممکن است دست کاری در آن صورت گرفته باشد، در آنجا باید صبر کند تا مسئله روشن بشود،.

ب: در جایی که پرونده حیثیت واحده ندارد، بلکه حیثیات متعدد دارد، البته هر قاضی نظر می دهد، بعداً مجموعاً نظر می دهند.

روایات

 أمّا الأولی فلا کفالة فی الحد زنا کان أو غیره للنبوی و العلوی .

 أما النبوی فما رواه السکونی عن أبی عبد الله قال:« قال رسول الله : لا کفالة فی حدّ» .

 و أما العلوی فما رواه الصدوق باسناده:

« قضی أمیر المؤمنین أنّه لا کفالة فی حد».

 و أما الثانی أعنی لا تأخیر فیه مع القدرة علی أقامته فیدل علیه ما رواه السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام فی حدیث قال:

« لیس فی الحدود نظر ساعة»

 نظر، یعنی معطلی و انتظار.

 وروی الصدوق عن قضایا أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال:« إن کان فی الحد( لعل) أو(عسی) فالحد معطل».

 و أما الثالث أعنی لا شفاعة فی إسقاطه، فلقوله تعالی: «وَلَا تَأْخُذْكُم بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّـهِ إِن كُنتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّـهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ الْمُؤْمِنِينَ »

 النور: ٢، چون شفاعت یکنوع رأفت است.

 و لما رواه الکلینی بسند صحیح عن أبی جعفر قال: کان لأم سلمة زوج النبی أمة فسرقت من قوم، فأتی بها النبی فکلمته أمّ سلمة فیها، فقال النبی : «یا أمّ سلمة هذا حدّ من حدود الله لا یضیّع، فقطعها رسول الله»

مسألة

 مسئله دیگر این است که مردی با زنش نزدیکی کرد و این زن بعد از نزدیکی با شوهرش، با یک جاریه یا کنیز مساحقه کرد و بدین وسیله نطفه ی شوهر را منتقل کرد به جاریة و این جاریة آبستن شد، در اینجا چند حکم را باید روشن کنیم:

الف: حکم این زنی که با جاریه یا کنیز مساحقه کرده چیست؟

ب: حکم جاریه ای که مورد مساحقه قرار گرفته، چیست؟

ج: بچه ای که از این جاریه متولد می شود، مال چه کسی است؟

د: این کنیز یا جاریه بکر بود، با وضع حمل پرده بکارتش از بین خودهد رفت، حکم بکارت چیست؟

 خوشبختانه در روایت معلی بن خنیس تکلیف هر سه تای اول روشن شده است.

 أما الثلاثة الأولی فقد وردت فی روایة المعلی بن خنیس، قال:« سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل وطئ امرأته فنقلت مائه إلی جاریة بکر، فحبلت فقال: الولد للرّجل و علی المرأة الرّجم، و علی الجاریة الحدّ» الوسائل: ج 18، الباب 3 من أبواب حدّ السحق و القیادة، الحدیث4.

 فقط تکلیف مهریه در این حدیث نیامده است،مسلماً مهریه را هم ضامن است. چرا؟ ممکن است کسی بگوید مهریه را ضامن نیست، چون « الرضا بالملزوم رضاً باللازم» در اینجا هم این جاریه و کنیز چون خودش آماده مساحقه شده است، پس کسی ضامن مهریه او نیست کما اینکه در زنا می گویند اگر مردی با زنی باکره زنا کند و زن در این امر راضی باشد، بکارتش را ضامن نیست، چون خودش راضی بوده، در اینجا هم این جاریه خودش راضی بوده، حالا که خود جاریه راضی بوده چرا کس دیگر ضامن مهریه او باشد؟

 جوابش این است که بین این دو مسئله خیلی فرق است، زیرا زن در جایی که از روی رضا زنا می دهد، خودش می داند در اثر زنا بکارتش از بین می رود، ولی در اینجا که حاضر به مساحقه شده، هزار در یک احتمال است که نطفه ی زن منتقل به این جاریة بشود، فلذا معلوم نیست که رضایت به مساحقه، رضایت به زوال بکارت بشود ولذا در باب زنا ضامن مهریه نیست زانی، ولی در اینجا زن مساحق ضامن مهریه جاریه است، یعنی قبل از آنکه این زن را رجم کنند، از اموال او حق بکارت جاریه را می دهند و آنگاه او را رجم می کنند. پس در باب زنا ملازمه قطعی است، اما در باب مساحقه ملازمه قطعی نیست بلکه یکی در هزار احتمال انتقال نطفه را می دهند، فلذا دراینجا رضایت به مساحقه رضایت به زوال بکارت نیست و حال آنکه در زنا، رضایت به زنا، رضیات به زوال بکارت هم است.

 و یدلّ علیه أیضاً ما رواه إسحاق بن عمّار عن أبی عبد الله علیه السلام بلا واسطه، قال:

« إذا أتی رجل امرأة فاحتملت ماءه فساحقت به جاریة فحملت، رجمت المرأة و جلدت الجاریة، و ألحق الولد بأبیه» الوسائل: ج 18، الباب 3 من أّبواب حدّ السحق و القیادة، الحدیث5.

 امّا الرابع أعنی المهر فقد ورد ذکره فی صحیحة محمّد بن مسلم و الّتی جاء فیها... ثمّ قال:« یعمد إلی المرأة فیؤخذ منها مهر الجاریة البکر فی أوّل وهلة لأنّ الولد لا یخرج منها حتّی تشقّ، فتذهب عذرتها» بکارت او از بین برود-» همان مدرک، الحدیث 1، و لاخظ الحدیث 2 و 3.

 و لعلّ التفریق بین رضا الجاریة بالزنا و رضاها بالمساحقة هو أنّ الأوّل یدلّ بالدلالة المطابقیة علی قبولها بذهاب عذرتها، بخلاف المقام فإنّ الدلالة علی رضاها بذهاب عذرتها فرع التفاتها لذلک لأنّ انتقال النطفة و صیرورتها حاملاً من الأمور الإتفاقیة الّتی قلّما یلتفت الإنسان إلی لوازمها.

 چون زن که راضی به زنا می شود، می داند که بکارتش از بین خواهد رفت، پس رضایتش به زنا، رضایت به زوال بکارت هم است، اما اگر راضی به مساحقه شد، رضایت به مساحقه رضایت به زوال بکارت نیست، چون احتمالش خیلی بعید است، مگر اینکه حتی در مساحقه هم راضی به زوال بکارت باشد، در این صورت مهریه ندارد.