جلسه 1396/01/09

بسم الله الرحمن الرحیم



آيا مالك مي تواند با شرط، وضيعه و پايين آمدن قيمت را به گردن مضارب و عامل بيندازد ؟

موضوع: آیا مالک می تواند با شرط، وضیعه و پایین آمدن قیمت را به گردن مضارب و عامل بیندازد ؟
بحث ما در مسأله دوم است که حضرت امام نیز آن را در متن (تحریر الوسیلة) متذکر شده اند و آن این است که جناب مالک به عامل شرط می کند که اگر وضیعه ای در کار بود، یعنی قیمت جنس پایین آمد، شما ضامن وضعیه هستید؟
عرض کردیم آقایان (مشهور) قائلند که این شرط صحیح نیست، ولی ما روی مباحثی که در جلسه گذشته ارایه نمودیم، گفتیم چنین شرطی اشکال ندارد ، یعنی نه مخالف مقتضای عقد است و نه مخالف سنت.
اشکال
آنگاه اشکالی را مطرح کردیم که جوابش را باید در این جلسه بدهیم، اشکال این بود که اگر شرط صحیح است، به شرط اینکه ماهیت معامله را عوض نکند، شرط ضمان صحیح باشد، ماهیت معامله هم به همان حالت خود باقی بماند، و حال آنکه در روایت امیر المؤمنان این است که اگر کسی شرط کند، شرطش صحیح است، اما معامله تبدیل به قرض می شود، پس این چه فایده دارد؟! بحث ما در جایی است که شرط صحیح باشد و ماهیت معامله را هم بهم نزند، اما از روایت امیر المؤمنان ع خلاف آن استفاده می شود، روایت این است که اگر کسی تاجری را ضامن کرد، این آدم بهره ای از ربح ندارد و تبدیل به قرض می شود « قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَان »[1]
، یعنی ینقلب المضاربة قرضاً. این اشکال بود که مطرح کردیم، البته استاد ما مرحوم حجت در مجلس خود به این این فتوا می داد.
جوااب
ولی این روایت مشکل ایجاد می کند. چرا؟ اولاً، این فردی که (مالک) ضمان را شرط می کند ، قصدش این است که مضاربه باشد و شرط هم صحیح باشد و آنکه شما می فرمایید:« ینقلب المضاربة قرضاً»، پس این از قبیل «ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد»، من مضاربه را قصد کردم، و شما می گویید، درست است که شما مضاربه را قصد کردید، اما این در واقع قرض است و این بر خلاف قاعده است، نمی شود بر خلاف قاعده یک خبری را قبول کرد. بله، اگر چند روایت باشد، مقدم بر قاعده است، اما اینکه با یک خبر واحد یک قاعده را بهم بزنیم خیلی مشکل است، قاعده می گوید:« العقود: تابعة للقصود»، ولی در اینجا «العقود لیس تابعة للقصود»، طرف قصد مضاربه کرده، اما «رغماً لأنفه» بر می گردد قرض می شود.
ثانیاً، بسیاری از قضاوت هایی حضرت علی ع جنبه قاعده ای ندارد ولذا می گویند:« قضیة فی واقعة»، یعنی لابد امیر المؤمنیان ع یک جهاتی در نظرش بوده و با توجه به آن جهات، یک قضاوت هایی را کرده که مخصوص خودش است، ولذا برخی از قضاوت های آن حضرت میزان وقاعده برای دیگران نیست، خود فقها نیز می گویند:« قضیة فی واقعة» یعنی حضرت از آنجا که معصوم است، ولذا اساس قضاوتش را بهتر می داند، اما آن شرائط در ما جمع نیست و لذا ما نمی توانیم.
بنابراین، این روایت حجت نیست، از این، نباید آقایان این فتوا را بپذیرند که اگر کسی در مضاربه شرط ضمان کرد،« ینقلب المضاربة قرضاً»، ، بلکه این مضاربه هست و مسأله هم صحیح است، این عرض ما بود که بیان شد.
بیان آیت الله خوئی
آیت الله خوئی روایت را توجیه کرده، ما توجیه نکردیم، ما عرض کردیم: اولاً، این روایت مخالف قواعد است، ثانیاً قضاوت های علی ع برخی جنبه شخصی دارد و ممکن است شرائطی بوده که حضرت یک چنین قضاوتی کرده و ما آن شرائط را نداریم، اما مرحوم آیت الله خوئی روایت را معنی کرده و می گوید از اول نظر این آدم قرض دادن بوده، نه اینکه نظرش مضاربه بوده و شرط ضمان کرد و تبدیل به قرض شد، بلکه از اول نظرش قرض بود و در قرض انسان می تواند شرط کند که فلانی تو ضامن هستی که مبلغ را برای من بر گردانی، ولذا مانع ندارد که این روایت را بپذیریم، روایت از اول ناظر به قرض است، نه اینکه از اول مضاربه بوده «رغماً لأنفه» قرضش کردند، نه خیر، بلکه از همان اول قرض بوده و تا آخر هم قرض است.
محاولة لتصحیح الروایة
البته ما روایت روایت را تصحیح نکردیم، بلکه آن (روایت) را از دو نظر رد کردیم:
اولاً؛ گفتیم خلاف قواعد است، چون «العقود تابعة للقصود»، اینجا عقود تابع قصد نیست.
ثانیاً، گفتیم قضایای امیر المؤمنین ع همه اش قواعد کلیه نیست، بلکه برخی از آنها از خصائص آن حضرت است، ما از این دو راه روایت را رد کردیم، ولذا این روایت برای ما حجت نیست، مرحوم آیت الله خوئی از راه دیگر وارد شده، می گوید از اول دهنده پول نظرش قرض بوده نه مضاربه، بنا براین، شرط ضمان در قرض اشکال ندارد.
محاولة لتصحیح الروایة: لما کانت الروایة مخالفة لقواعد، حاول المحقق الخوئی تصحیحها، و قال:« إنّ المقصود کان من أوّل الأمر فقال – بعد بیان الفرق بین البیع و الدّین – هذه الصحیحة لمّا کانت ناظرة إلی الضمان المطلق، أعنی دفع ماله إلی غیره، لیکون من عهدته من أوّل الأمر، کانت الروایة أجنبیة عن محلّ الکلام، فإنّها واردة فی القرض ابتداءً لا فی انقلاب المضاربة إلی القرض بالاشتراط.
فالصحیحة – بناء علی ما ذکرناه – غیر واردة فی المضاربة، و إنّما هی واردة فی التضمین الفعلی، و أنّی ذلک من اشتراط الضمان عند التلف»[2]

ثمّ إنّه نسب ما ذکره من المعنی إلی الوافی و الحدائق.
ایشان می گوید هم وافی این حرف را زده و هم حدائق. بنابراین، این روایت دست کاری شد، من روایت را دست کاری نکردیم، بلکه گفتم روایت صحیح است و در مضاربه اگر شرط ضمان کند« ینقلب قرضاً»، ولی گفتم چون خلاف قواعد است ولذا با خبر واحد نمی شود، بر خلاف قواعد فتوا داد، ثانیاً عرض کردیم:« قضیة فی الواقعة»، اما ایشان می گوید اصلاً این روایت ناظر به مضاربه نیست، بلکه ناظر به قرض است.
یلا حظ علیه: اولاً، خدمت حضرت ایشان (خوئی) عرض می کنیم که اگر این روایت را حمل بر قرض کنیم، این از قبیل توضیح واضحات است، چطور؟ چون خیلی واضح و روشن است که اگر کسی قرض داد، تضمین هم کرد، طرف ضامن است، بلکه اصلاً قرض تضمین نمی خواهد، زیرا ضمان در خود قرض خوابیده، اگر واقعاً روایت ناظر به قرض باشد، از قبیل توضحیح واضحات است.
 
ثانیاً، اگر این روایت ناظر به قرض باشد، کلمه ربح را در روایت چه گونه معنی می کنید « مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ ءٌ»[3]
، معلوم می شود که مسأله، مسأله مضاربه بوده، ولذا می گویند: «وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ ءٌ» و الا اگر قرض بود، آیا صحیح بود که شما به یک نفر قرض بدهید، سپس به او بگویید: اگر ربح کردی، همه ربح مال خودت باشه، این معلوم است و نیاز گفتن ندارد چون همه می دانند که آنچه در جوی می رود آب است.
بنابراین، این توجیه از دو نظر صحیح نیست، اولاً توجیه این روایت به قرض ابتدائی، از قبیل توضیح واضحات است، ثانیاً، کلمه ربح، می گوید قرض دهنده حقی در این ربح ندارد، معلوم می شود که مسأله، مسأله مضاربه بوده و الا اگر قرض بود، در قرض ربحی مطرح نیست.
یلاحظ علیه بأمور:
1: أنّ حمل الروایة علی القرض یستلزم کون الروایة من قبیل توضیح الواضحات، إذا لا یجهل أحد أنّ المقترض ضامن للمقرض، فلا معنی لاشترط الضمان علیه.
2: أنّ فی الروایة قرینة علی الخلاف، حیث قال: «وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ ءٌ» فإنّ کلمة الربح قرینة علی أنّ المورد من قبیل عقد المضاربة الّتی یتوقع فیه الربح، دون القرض، فإنّ المقترض ربما یصرفه فی حاجاته و لوازم حیاته من دون أن یرجع إلیه بربح.
ثالثاً، ایشان می گوید آنچه را که من می گویم، ملا محسن فیض هم در وافی گفته، مرحوم صاحب حدائق هم در حدائق گفته، من فکر می کنم که ایشان به این دو کتاب مراجعه نکرده، یک نفر مراجعه کرده، نتیجه را به ایشان گفته، چون من وقتی به وافی و حدائق مراجعه کردم، ابداً حدائق و وافی این حرف را نمی زنند که این از اول قرض است، بلکه همه شان می گویند این مضاربه هست، اگر شرط کند «ینقلب قرضاً».
3: ما نسبه إلی الوافی غیر موجود فیه، و إلیک عبارة الوافی، قال – بعد أن ذکر الروایة -: بیان:« أرید بالحدیثین أنّ فی المضاربة لا ضمان علی العامل فإن اشترط فیها الضمان علیه تصیر قرضاً، فلا ربح حینئذ لصاحب المال»[4]
.صاحب وافی (فیض کاشانی) و همچنین علامه مجلسی هرگاه روایت را نقل کنند و روایت مشکل و ابهام داشته باشد، می گویند:بیان،
از کجای این عبارت وافی استفاده می شود که از اول نظرش قرض بوده؟!
و أمّا ما نسبه إلی الحدائق، فهو أیضاً لا ینطبق علی عبارته، حیث إنّه بعد ما نقل روایتی محمد بن قیس – و التی إحداهما روایتنا – قال:
« و التقریب فیهما أنّه بمجرد تضمین المالک للمضارب یصیر المال قرضاً، و یخرج عن المضاربة، و إن لم یتقدم هناک عقد القرض أولا، و هو فی معنی اشتراط الربح للعامل، فإنّ الأمرین من لوازم القرض»[5]

فخرجنا بالنتیجة التالیة: ما در این نتیجه تالیه یک نکته می گوییم، مرحوم وافی دو روایت را کنار هم آورده، چون هردو را از «تهذیب» نقل کرده، محمد بن قیس دو روایت دارد و هردو در تهذیب است و در کافی هم ا ست، ولی وافی از تهذیب نقل کرده، یکی را مرحوم شیخ به فاصله دو روایت نقل کرده، یکی را نقل کرده، به فاصله دو روایت، یکی دیگر را نقل نموده، هردو را وافی یکجا نقل کرده، خیال نشود که وافی اشتباه کرده. چرا؟ چون هردو در تهذیب است، هردو روایت را جمع کرده است و الا این یک روایت نیست، بلکه دو روایت است و در دو مقام، ایشان در یکجا نقل کرده است.
فخرجنا بالنتیجة التالیة: أنّه لا اشکال فی اشتراط الضمان لرأس المال أو للوضیعة و إن لم یکن عن تعدّ و تفریط، کما ظهر أنّ روایة محمد بن قیس بقرینة روایته الأخری ، من قبیل أقضیة الإمام علی ع و لذلک جمعمها فی الوافی فی موضع واحد، و قال: عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر ع، قال:« قضى علي ع في تاجر اتجر بمال و اشترط نصف الربح فليس على المضارب ضمان»، آنگاه این روایت را آورد: «و قال أيضا من ضمن مضاربه فليس له إلا رأس المال و ليس له من الربح شي ء»[6]
.
خیال نشود که این یک روایت است، بلکه دو روایت است، اولی می گوید ضمان نیست، البته اگر شرط نکند، اگر شرط نکند ضمان نیست، دومی می گوید: اگر شرط کند، «ینقلب المضاربة قرضاً».
حضرت امام (ره) می خواهد شرط ضمان را از دو راه درست کند
ما تا اینجا مسأله را تمام کردیم، حضرت امام ره می خواهد شرط ضمان را درست کند، از دو راه می خواهد درست کند، ما از راه خود وارد شدیم و گفتیم شرط ضمان نه خلاف مقتضای عقد است و نه خلاف سنت، روایاتی که می گوید ضمان نیست، وضیعه بر مال است، این ماهیت مضاربه را می گوید، یعنی اگر طرفین مضاربه (مالک و عامل) سکوت کنند، اما اگر طرفین مضاربه حرف بزنند، دیگر این روایت ناظر به آنجا نیست. روایت امیر المؤمنین را گفتیم فعلاً برای ما حجت نیست، حضرت امام از راه دیگر می خواهد درست کند، دوتا راه در عبارت ایشان هست، آن کدام است؟
1: راه اول، می فرماید اگر بگوییم مضاربه می کنیم به شرط اینکه خسارت از اول متوجه عامل باشد، این نمی شود. چرا؟ چون بر خلاف مقتضای عقد مضاربه است، از اول لبه تیز را متوجه عامل کنیم و بگوییم جناب عامل، تو زیر بار خسارت بروی، این نمی شود، چون عامل امین است، خطا هم که نکرده ، اگر بخواهیم این بار را از اول بر دوش او بگذاریم این غلط است.
اما اگر مالک می گوید: جناب عامل، اگر خسارت کند و قیمت پایین بیاید، این بر دوش من، اما من شرط می کنم که از طرف من، این را جبران کنید، یک معامله جدیدی می شود، از اول متوجه مالک است، اشکال ندارد، ولی می گویم در عین حالی که متوجه منِ مالک است، شما این را از طرف من جبران کنید،یعنی شرط فعل است، شرط می کنم به شرط اینکه از طرف من آن را جبران کنید، می فرماید این اشکال ندارد، آنکه خلاف بود، این بود که از اول لبه تیز را متوجه عامل کنی، اگر از اول لبه تیز را متوجه عامل کنی، درست نیست، چون خلاف مقتضای عقد، و خلاف سنت است، اما اگر بگوییم: جناب عامل، ذمه تو بری است، همه این وضیعه ها بر گردن منِ مالک است، اما من در این معامله یک شرط می کنم و آن اینکه به شرط اینکه بار بنده را دوباره بر دوش بگیری، این چه اشکال دارد؟ یعنی اشکال ندارد.
«نعم لو کان مرجعه إلی اشتراط أنّه علی تقدیر وقوع الخسارة علی المالک خسر العامل نصفه – مثلاً – من کیسه، لا بأس به، و لزم العمل به لو وقع فی ضمن عقد لازم- یا در خود عقد مضاربه یا در عقد لازم خارج - بل لا یبعد لزوم الوفاء به ولو کان فی ضمن عقد جائز مادام باقیاً.
نعم، لو فسخه و رفع موضوعه- اگر آن عقد جایز را فسخ کرد، اشکالی ندارد، این راه اول بود که بیان شد، از کلمه «کما أنّه» راه دوم شروع می شود -.
2: راه دوم، کما أنّه لا بأس بالشرط – علی وجه غیر بعید – لو کان مرجعه إلی انتقال الخسارة إلی عهدته بعد حصولها فی ملکه، بنحو شرط النتیجة»[7]

راه اول یکدانه اشکال داشت، ایشان می فرماید از اول گناه متوجه مالک باشد، بعداً در ضمن عقد لازم یا در ضمن عقد جایز شرط کنیم بر اینکه فلانی، آن مضاربه ای که با شما کرده ام، اگر خسارت متوجه من شد، تو باید از عهده خسارت من بر بیایی، می گوید اولی خوب ا ست، اولی کدام است؟ فی ضمن عقد لازم خارج، این خوب است، اما دومی که در ضمن عقد جایز باشد، می گوید می تواند عامل زیر این مسأله بزند، یعنی آن عقد جایز را بهم بزند، تا وضیعه متوجه او نشود، این اشکال دارد، اشکال این را قبلاً خواندیم، در ضمن عقد جایز شرط می کند که: فلانی، آن وضیعه بر عهده تو باشد، امام می فرماید مادامی که عقد جایز سر پاست، عامل باید از عهده بیرون بیاید، اما اگر عقد جایز را بهم زد، از عهده خسارت بر نمی آید.
لو وقع فی ضمن عقد لازم، بل لا یبعد لزوم الوفاء به ولو کان فی ضمن عقد جائز مادام باقیاً.
اشکال من بر کلمه« نعم» است: نعم، لو فسخه و رفع موضوعه، در این صورت هیچ اشکالی ندارد، دیگر عامل ضامن نیست.
ما در اینجا یک اشکالی کردیم و گفتیم دو شرط داریم، یک شرط هایی داریم که در ضمن عقد است،« مادام الموضوع موجوداً » باید عمل کنیم، یک شرط های حمایتی داریم که حمایت از عقد می کند، این شرط ها ولو در ضمن عقد جایز باشند، لازم الوفاء هستند و الا لزم لغویة الشرط، اگر واقعاً در ضمن عقد جایز شرط کند و شرط را عامل می تواند بهم بزند، پس چنین شرطی چه فایده ای دارد؟ ولذا گفتیم: الشروط علی قسمین، قسمی داریم که در ضمن عقد است و باید به آن عمل کرد (مادام الموضوع موجوداً)، اما یک شروطی داریم که باید به آن شرط عمل کند ولو موضوع از بین برود، این شروط، شروط حمایتی هستند، یعنی از این عقد اول می خواهند حمایت کنند، چون از عقد اول می خواهد حمایت کند، ولذا عمل به این شرط واجب است سواء کان الموضوع باقیاً أو لم یکن الموضوع باقیاً.
یلاحظ علیه: أنّ لازم ذلک لغویة هذا الشرط إذا أمکن رفعه برفع موضوعه، و قد مرّ حقّ الکلام فیه من لزوم الوفاء ببعض الشروط حتّی إذا کانت فی عقد جائز، فلاحظ المسألة الحادیة عشر.
مسأله یازدهم را مطالعه کنید و عرض کردیم که بعضی از شروط جنبه حمایتی دارد، اینها قابل نقض نیست، این یک راه بود که بیان شد.
2: راه دیگری که حضرت امام نشان می دهد که به صورت شرط نتیجه باشد، اولی به صورت شرط فعل است، چون می گویم: فلانی، من با تو مضاربه می کنم، در عقد جایز خارج، شرط فعل می کنم، به شرط اینکه در آن مضاربه، این قالی را می فروشم، یا عقدش عقد خارج لازم است یا عقد جایز است، شرط می کنم: فلانی، اگر در مضاربه خسارت دیدی، باید خسارت را شما جبران کنید، به این می گویند: شرط فعل.
دومی که حضرت امام می فرماید، شرط نتیجه است، مثلاً منِ (مالک) می گویم: فلانی، اگر در عقد مضاربه وضیعه پیش آمد، شما باید خسارت آن بر عهده تو باشد، این می شود شرط نتیجه، در اولی می گویم خسارت را بپردازی، در دومی می گویم خسارت بر عهده تو باشد، این شرط نتیجه است، این صحیح نیست. چرا؟ چون هر امر اعتباری که وجود آن سبب خاص بخواهد با شرط درست نمی شود، مثل اینکه بگویم:من این قالی را از تو می خرم به شرط اینکه دخترت عروس من باشد، این نمی شود. چرا؟ چون عروس بودن عقد می خواهد ولذا امام دومی را به صورت کم رنگ می فرماید:« کما أنّه لا بأس بالشرط – علی وجه غیر بعید – لو کان مرجعه إلی انتقال الخسارة إلی عهدته بعد حصولها فی ملکه، بنحو شرط النتیجة»، عبارت ها فرق می کند، در اولی گفتیم: تو ضامن باشی، تو خسارت را بپردازی، در دومی می گوییم: خسارت بر عهده تو باشد، تو ضامن این خسارت باشی، شرط نتیجه درست نیست. چرا؟ کلّ أمر اعتباریّ یتوقف وجوده علی سبب، این با شرط درست نمی شود، خسارت بر عهده او بودن، سبب می خواهد بدون سبب با شرط درست نمی شود. بحث ما در مسأله چهاردهم به پایان رسید.
 

[1] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج 19، ص21، من أبواب کتاب المضاربة، ب3، ح2، ط آل البیت.

[2] مستند العروة الوثقی، سید ابو القاسم الخوئی، ج30، ص51.

[3] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج 19، ص22، من أبواب کتاب المضاربة، ب4، ح1، ط آل البیت.

[4] الوافی، فیض کاشانی، ج18، ص880.

[5] الحدائق الناظرة، شیخ یوسف بحرانی، ج21، ص202.

[6] الوافی، فیض کاشانی، ج18، ص880، برقم18483.

[7] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص558.