جلسه 1395/12/18

بسم الله الرحمن الرحیم



آيا شرط عدم فسخ در عقد جايز صحيح است؟

موضوع: آیا شرط عدم فسخ در عقد جایز صحیح است؟
همان گونه که قبلاً گفتم اگر در عقد مضاربه عدم فسخ را شرط کند، این شرط لازم العمل است، یعنی هیچ یک از دو طرف نمی توانند عقد مضاربه را بهم بزنند، این شرط مانند شروط دیگر نیست که تابع عقد باشد ( لو کان العقد جائزاً فهو جائز و لو کان لازماً فهو لازم)، این در واقع یک شرطی است که برای حمایت از عقد در نظر گرفته شده، صحت این ملازم با لزومش است.
مرحله بعدی را دیگران فکر می کنند و آن این است که در عقد لازم خارج شرط کنند، فرض کنید من با شما یک معامله فرش می کنم، فرش را می فروشم یا می خرم، در ضمن بیع فرش شرط می کنم که مضاربه قبلی ما یا مضاربه ای که انجام خواهیم داد، لازم باشد.
دیدگاه حضرت امام خمینی (ره)
حضرت امام می فرماید چنین شرطی اشکال ندارد، حق نیز با ایشان است. چرا؟ چون خود شرط فی حد نفسه صحیح است، عرض کردیم بر خلاف مقتضای عقد نیست، زیرا مقتضای عقد برای خودش نشانه و علامت داشت، نشانه اش عبارت بود از:« أوّل ما یتبادر»، چیزی که أوّل ما یتبادر است، خلاف آن را می گویند خلاف مقتضای عقد، جواز اوّل ما یتبادر نیست، اگر باشد از احکامش است.
ثانیاً؛ خلاف کتاب و سنت هم نیست، زیرا نمی خواهیم در قلمرو شرع مداخله کنیم و بگوییم حق فسخ نداشته باشی، بلکه می گوییم شما حق فسخ داری و کاملاً مختاری ، اما به من قول بده که این طرف را انتخاب کنی.
بنابراین،« الشرط، شرط شرعی لیس مخالفاً لمقتضی العقد و لیس مخالفاً مقتضی الکتاب و السنّة»
چون معامله فرش لازم است، این شرط هم لازم خواهد بود.
اشتراط عدم الفسخ فی ضمن عقد لازم
ثمّ إنّ هناک محاولة أخری و هو اشتراط عدم فسخها فی ضمن عقد آخر (خارج) لازم، و إلی ذلک یشیر إلسیّد الطباطبائی فی العروة الوثقی، و یقول: « لو شرط عدم فسخها فی ضمن عقد لازم آخر فلا إشکال فی صحّة الشرط و لزومه» [1]
أمّا الصحّة فلما عرفت من أنّ الشرط لیس جعل الجائز لازماً – نمی خواهیم در قلمروی شرع مداخله کنیم - أو سلب حقّ الفسخ عن المشروط علیه، و إنّما هو طلب فعل شیء أو ترک منه، أی التزامه باختیار أحد طرفی المباح، ولیس مثل هذا مخالفاً للکتاب و السنّة و لا لحکم الشارع بجواز المضاربة.[2]

در زمان ما یک مسأله ای است که هرگاه دختر را عقد می کنند، پدر ومادر دختر می گویند، به شرط اینکه مسکن این دختر در همین محلی باشد که ما زندگی می کنیم و هستیم، از این شهر بیرون نبری، این علی فرض بر خلاف شرع است. چرا؟ چون مسکن در اختیار زوج است، اما می شود این را به این نحو درست کرد و آن اینکه بگوییم: مسکن در اختیار شما (زوج) باشد، یعنی شما می توانید در این شهر نگه داری و می توانی در شهر دیگر ببری، ولی ما از اشما قول می گیریم که از این اختیار و از این دو بخش، این بخش را انتخاب کنی، یعنی اینکه در شهر ما زندگی کنی، شرع اختیا را دست تو داده، منتها شما این قسمت ر انتخاب کن، این خلاف شرع نیست.
مرحوم آیت الله قمی، حاج آقا سید حسین قمی که در تقوی و علمیت او جای بحث نیست، دختری داشت، هنگامی که دخترش را عقد کرد، شرط نمود اگر این بچه دار شد، تا بیست سال حق گرفتن زن دیگر را نداری، اما اگر بچه دار نشد، تا ده سال حق گرفتن زن دیگر را نداری، مسلّماً این به یک معنی خلاف شرع است. چرا؟ چون شرع مقدس فرموده: « فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ»[3]
، ایشان می گوید من نمی گویم که شما حق نداری، بلکه شما حق دارید که همین فردا یک زن دیگر بگیری، این اختیار را شما دارید و این اختیار را شرع مقدس به شما داده، اما من شرط می کنم که از این اختیار خود ، این بخش را انتخاب کن که اگر دختر من نازا شد تا ده سال زن دیگر نگیری و اگر نازا نشد، تا بیست سال دیگر زن نگیری، این اشکال ندارد.
در خیارات مسأله ای است بنام تسرّی، بههره گیری از « إماء» و کنیز را می گفتند تسرّی، خب، کسانی بودند که زن داشتند، منتها تنوع طلب بودند، تسرّی می کردند با اماء و کنیز، در بعضی از روایات می گوید اگر عدم تسرّی را شرط کنند، این شرط خلاف کتاب الله است.
اما در بعض دیگر از روایات این گونه نیست، جمعش این است که: یک موقع می گوید شما حق تسرّی نداری، این خلاف شرع است چون قرآن مجید اختیار را دست شوهر داده، شوهر می تواند تسری کند، اما اگر بگوید: شما حق تسرّی داری و می توانی تسرّی کنی، اما همان گونه که می توانی تسری کنی، می توانی تسرّی نکنی، من این بخش را شرط می کنم که تسرّی نکنی.
و أمّا اللزوم فلأنّه – بعد الاشتراط – یکون جزماً من العقد اللازم فیجب الوفاء.
یعنی اگر در عقد خارج لازم شرط کرد، لازم می شود، چرا؟ چون تابع آن شد، جزء معامله فرش شد، معامله فرش که لازم است، قهراً شرط در ضمن آن هم می شود: لازم.
مثال
دوتا مثال در این زمینه ذکر می کند، شما حکمش این مثال ها را بیان کنید.
مثال1: مثال اول این است که در عقد مضاربه شرط می کند، یک مضاربه قبلی کرده ام، الآن مضاربه دیگر می کنم و می گویم فلانی من به شرطی با شما مضاربه می کنم که مضاربه قبلی را فسخ نکنی. این گونه شرط کردن چگونه است؟ در جلسه گذشته گفتیم در مقام بحث می کنیم ، اول ضابطه را معنی می کنیم و در ضابطه معانی جواهر را قبول نکردیم، جواهر می گفت ممکن است عقد را بهم نزند، شرط را بهم بزند.
ما گفتیم: این درست نیست، بلکه مادامی که عقد را بهم نزده، حق ندارد که شرط را بهم بزند، این از آن قبیل است، مادامی که آن مضاربه قبلی را بهم نزند، این مضاربه لازم است، در واقع یکنوع تفریع است بر مسأله قبلی ما، البته بنابر اینکه:« المضاربه عقد جائز». ولی ما احتیاج به این مباحث نداریم، اگر بگوید: فلانی! من با تو مضاربه می کنم به شرط اینکه مضاربه قبلی را بهم نزنی، مادامی که این عقد را بهم نزده ام، حق ندارم که آن عقد قبلی را بهم بزنم، خلافاً لصاحب الجواهر، چون ایشان می گفت ممکن است من هردو را بگیرم، اما شرط را زیر پا بگذارم.
ولی ما در جواب ایشان گفتیم که این کار شما درست نیست، چون معنای قاعده این نیست که شما می گویید، بلکه مادامی که عقد سر جایش است، عمل به شرط لازم است، در جلسه گذشته مثال زدم، مادامی که جناب عالی نماز نافله را می خوانی، حتماً سجودش واجب است، رکوعش هم واجب است، اگر کسی بگوید نماز مستحب است، چطور می شود سجود و رکوعش واجب باشد؟
در جواب می گوییم درست است که نماز مستحب است، منتها مادامی که نماز می خوانید، نماز بدون سجده و بدون رکوع نمی شود.
2: من شرط می کنم که: فلانی، من با تو مضاربه می کنم به شرط اینکه مضاربه دوم را هم با من انجام بدهی، مثالش با اول فرق می کند، در اولی مضاربه را کرده ام، در مضاربه دوم می خواهم مضاربه اول را محکم کاری کنم، اما در مثال دوم یک مضاربه کرده ام، اما شرط می کنم و می گویم به شرط اینکه مضاربه دوم را هم انجام بدهی، حتماً باید انجام بدهد، کی؟ مادامی که عقد مضاربه سر جایش هست، مادامی که عقد مضاربه سر جایش است، حق ندارد آن مضاربه را انجام ندهد.
و منه یظهر لو شرط فی عقد مضاربة، عدم فسخ مضاربة أخری سابقة صحّ و وجب الوفاء به إلّا أن تفسخ هذه المضاربة فیسقط الوجوب و هو داخل تحت الضابطة الّتی تعرّفت علی معناها.
کما أنّه لو اشترط فی مضاربة، مضاربة أخری فی مال أخر أو أخذ بضاعة منه، أو قرض أو عدمه، وجب الوفاء بالشرط مادامت المضاربة باقیة، و إن فسخها سقط الوجوب، أخذاً بما مرّ من أنّ الشروط لازمة الوفاء فی العقود الجائزة مادام العقد باقیاً.[4]

 
المسألة الثانیة عشر: « الظاهر جریان المعاطاة و الفضولیة فی المضاربة، و فتصحّ بالمعاطاة، و لو وقعت فضولاً من طرف المالک أو العامل تصحّ بإجازتهما»[5]

مسأله دوازدهم در باره معاطات در مضاربه، و همچنین فضولی در مضاربه، اگر کسی معاطات را در بیع صحیح دانست، قهراً در مضاربه نیز جایز خواهد بود، اگر فضولی را در بیع جایز دانست، قهراً در مضاربه هم جایز است، زیرا اگر معاطات علی القاعده است، قاعده لا یعرف مکاناً دون مکان، اگر معاطات درست است، به قول شهید اول:« إنّ الأسباب الفعلیة کالأسباب القولیة»، اگر این درست است، دیگر فرق نمی کند که مضاربه باشد یا بیع باشد، همچنین اگر کسی معامله فضولی را مطابق قاعده دانست، فرق نمی کند بین باب بیع و بین باب مضاربه، ولذا ما اینجا را رد می شویم. چرا؟ چون اگر بخواهیم بحث کنیم، باید از سر سراغ معاطات برویم، بعداً هم سراغ فضولی برویم.
دیدگاه استاد سبحانی در باب معاطات
بنده در معاطات با شیخ انصاری موافق هستم بلکه بالاتر، هر چند شیخ می گوید ملکیت است، اما متزلزله، ولی ما معتقدیم که ملکیت لازمه است قطعاً، ارتکاز عرفی نیز همین است، از ارتکاز عرفی پی می بریم به شرع، یعنی اگر یک مسأله ای در نظر عرف مرتکز است، این طریق است که در نظر شارع نیز چنین است، مگر اینکه دلیل بر بطلان ارتکاز داشته باشیم، من ارتکاز عرفی را طزیق می دانم بر اینکه نظر شرع مقدس نیز چنین است و این تنها حرف من نیست، بلکه حرف شیخ انصاری در اول بیع نیز همین است.
دیدگاه استاد سبحانی در بیع فضولی
اما در فضولی من با شیخ و اکثر علما مخالفم، آن گونه که شیخ انصاری فضولی را شمرده است، کأنّه من می توانم ملک قوام السلطنه را بفروشم تا منتظر بمانم که قوام السلطنة اجازه می دهد یا نه؟ یک چنین چیزی عرفیت ندارد، یعنی چه که من مال دیگری را بفروشم، بعداً او بیاید اجازه بدهد، اگر هم تمسک به روایتی که در باره عروه باقی وارد شده بکنند، عروه بارقی یکنوع تناسبی با رسول خدا داشت، یعنی وکیلش بود و لذا یکنوع تناسب داشت، اما اینکه یک اجنبی بیاید مال دیگری را فضولةً بفروشد، ارتکاز عرفی ندارد، اگر ما فضولی را جایز بدانیم، در جاهایی جایز می دانیم که فضول با مالک یکنوع تناسب داشته باشد، مثل اینکه خاله دختر خواهرش را به عقددیگری در می آورد، این تناسب دارد، یا عمو دختر برادرش را به عقد دیگری در بیاورد، عمو با دختر برادرش یکنوع تناسب دارد، اگر ما به صحت بیع فضولی قائلیم، در این دایره مضیق قائلیم و همه کاره اجازه را می دانیم و مادامی که اجازه نیامده، این عقد یک اسکلیت بدون روح است.
بنابراین، ما در دو مرحله با شیخ و امثال شیخ موافقیم، اولاً: خیال کنیم که همه کس حق دارد مال دیگری را بفروشد و بعداً که طرف اجازه داد اشکال ندارد، چنین چیزی در نه در دنیای شرق است و نه در دنیای غرب، اگر هم باشد، باید بین بایع و بین مالک یکنوع ارتباط و تناسب و علقه ای باشد، ولذا اگر عروه بارقی هم فضولة چیزی را فروخت، چون وکیل پیامبر ص بود که گوسفند بخرد.
ثانیاً: آنگونه که شیخ می فرماید، گویا همه چیزش آماده است، فقط اجازه را کم دارد و حال آنکه این گونه نیست، بلکه اجازه همه کاره است و تا اجازه نیامده، این عقد یک اسکلیت بدون روح است، تمام آثار مال اجازه است.
حکم المعاطاة فی المضاربة کحکمها فی البیع و الإجازة، و قد ثبت فی محلّه أنّ المعاطاة عقد لازم، خلافاً لما هو المشهور بین الأصحاب، و علی هذا فیصحّ إنشاء المضاربة بالمعاطاة کسائر الأبواب، و قد قیل:« إنّ الإسباب الفعلیة کالأسباب القولیة»، و یترتّب علیها ما یترتّب علی البیع إذا نشأ بالمعاطاة من الأحکام.
و أمّا الفضولیة فلو کانت علی وفق القواعد لا فرق بین باب المضاربة و سائر الأبواب، فلما ثبت فی محلّه من أنّ الفضولیة مطابقة للقواعد فی البیع، فنفس الملاک موجود فی المضاربة، و لذلک اقتصرنا الکلام فی الموردین، أعنی المعاطاة و العقد الفضولی فی المضاربة.
 
المسألة الثالثة عشر: « تبطل المضاربة بموت کلّ من المالک و العامل، و هل یجوز لورثة المالک إجازة العقد فتبقی بحالها بإجازتهم أم لا؟ الأقوی عدم الجواز»[6]

مسأله سیزده در باره این است که هر گاه یکی از مالک یا عامل فوت کرد، مضاربه هم باطل می شود، در این مسأله هم اختلاف نمی کنند.
ولی ما عین همان اشکالی را که در جایز بودن عقد مضاربه کردیم، اینجا نیز همان اشکال را داریم، فرض کنید شخص (عامل) کارمند اداره ای بوده، کار خودش را رها کرده و با این صاحب سرمایه عقد مضاربه بسته، جناب مالک ندای حق را لبیک گفت، اگر بگوییم معامله بهم خورد و باطل شد، این شخص (عامل) متضرر می شود و می گوید من کارمند بودم و برای خودم حقوق مستمر داشتم، کارم را رها کردم تا به سودی بیشتر برسم، این آدم مرد و مضاربه بهم خورد، من چه خاک به سرم کنم. اگر بگوییم اجرة المثل را به این آدم بدهد، ولی گاهی اجرة المثل درد این آدم (عامل) را دوا نمی کند ولذا ما می خواهیم در این مسأله تجدید نظر کنیم.
 

[1] العروة الوثقی، سید کاظم طباطبائی یزدی، ج2، ص368، المسأله2.

[2] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص49.

[3] نساء/سوره4، آیه3.

[4] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص22.

[5] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج1، ص611.

[6] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج1، ص611.