جلسه 1395/12/17

بسم الله الرحمن الرحیم



آيا شرط عدم فسخ در عقد جايز صحيح است؟

موضوع: آیا شرط عدم فسخ در عقد جایز صحیح است؟
بحث ما در باره اشکال جلسه گذشته است، اشکال این بود که شما در عقد جایز، شرط عدم فسخ کردید، جایی که خود شیء جایز باشد، شرطش هم به طریق اولی جایز است، پس درد شما را دوا نمی کند، شما که در عقد جایز عدم فسخ را شرط می کنید، این در جایی منتج است که عقد (بنفسه) قابل فسخ نباشد، اگر واقعاً عقد مضاربه از اول تا آخر جایز است، تابع آن نیز جایز خواهد بود، بنابراین، با شرط کردن عدم فسخ به نتیجه نمی رسد، نه عامل و نه مالک، ( یعنی با شرط عدم فسخ، نه عامل به نتیجه می رسد و نه مالک).
ما در دو مقام بحث می کنیم:
1: مقام اول راجع به معنای قاعده است، یعنی در مقام اول باید این قاعده را معنی کنیم، قاعده کدام است؟ قاعده این است که شرط در ضمن عقد جایز، لازم نیست، باید این را معنی کنیم.
پس نخست باید این قاعده را معنی کنیم، آنگاه ببینیم که آیا مشکل را می توانیم حل کنیم یا نه؟
اینکه می گویند: شرط در ضمن عقد جایز، خودش جایز است، معنایش چیست؟ این خودش دو معنی دارد:
الف: یک معنی مال صاحب جواهر است، صاحب جواهر می فرماید هر نوع شرط عدم فسخ در ضمن عقد جایز، اینکه می گویند این شرط جایز است، معنایش این است که « مع حفظ العقد»، عمل به این شرط لازم نیست، عقد را حفظ کن، عمل به شرط نیست، می گوید معنای این قاعده : « الشرط الوارد فی ضمن العقد الجائز» خودش جایز است، معنایش این است که شما می توانید اصل را حفظ کنید، اما شرط را لغو کنید، این معنایی است که ایشان می گوید، بعداً از خودش دفاع می کند و می گوید شما چطور می گویید که اصل را حفظ کنید، اما فرع را لغو کنید، و حال آنکه قرآن می فرماید: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1]
؟
در جواب می گوید: ما هم قبول داریم که قرآن کریم می فرماید: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، ولی « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مربوط به عقود لازمه است، که همه اش وجوب وفا داشته باشد، عقد مضاربه اصلش وجوب وفا ندارد، « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مربوط به عقود لازمه است که همه اش یک کاسه واجب الوفاء است، ولی عقد مضاربه چنین نیست، بعد ایشان (صاحب جواهر) از خودش دفاع می کند که: « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ »[2]
چطور که می گویید اصل عقد مضاربه را حفظ کنند، شرط را لغو کنند، این با « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » نمی سازد؟
می فرماید این حدیث « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » مربوط به این است که شروط صحیح است، یعنی شرط شان صحیح است، نه اینکه از اول مومنین به شروط خود شان عمل کنند، این معنای است که صاحب جواهر بر این قاعده دارد.
البته ما عرض کردیم که در دو مرحله بحث می کنیم، مرحله اول مقدمه است، مرحله دوم بعداً می آید، فعلاً فقط می خواهیم معنی این قاعده را روشن کنیم که می گوید شرط جایز در ضمن عقد جایز، خودش جایز است یعنی چه؟ می گوید می توانید شما عقد را حفظ کنید، اصل را حفظ کنید و شرط را لغو کنید.
متن کلام صاحب جواهر
الأّوّل: ما ذکره صاحب الجواهر و هو: «أنّ الشرط الوارد فی ضمن العقد الجائز لا یلزم الوفاء به حتّی مع عدم فسخ العقد، یقول: المراد عدم وجوب الوفاء به، و إن لم یفسخ العقد و أمّا الاستدلال علی الوجوب بقوله سبحانه: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فغیر تام لظهور الأمر فیها بالوجوب المطلق فیتعیّن حملها علی العقود اللازمة و تخرج منها العقود الجائزة کما أنّ الاستدلال بالنبوی ، أعنی المؤمنون عند شروطهم» غیر تام لأنّ المراد منه بیان صحّة اصل الاشتراط و أمّا اللزوم و عدمه فیتبع العقد الّذی تضمنّ الشرط، فإن کان لازماً وجب الوفاء بالشرط لکونه حینئذ من توابع العقد، و إلّا لم یجب، بل یکون حینئذ شبیه الشرط»[3]
[4]

یلاحظ علیه: أنّ الآیة تعمّ العقود الللازمة و الجائزة لکن مادام الموضوع (أعنی العقد ) موجوداً، لأنّ شأن کلّ حکم مطلق، مقیّد بوجود الموضوع لبّاً، فبالنظر إلی وجود الموضوع یجب العمل بالشرط فی ضمنی العقد اللازم و الجائز.
و أمّا النبوی فما ذکره فی غایة البعد، بل مفاد الحدیث عدم انفکاک المؤمنین عن شروطهم و أنّ المؤمن و شرطه توأمان لا ینفکان و هذا معنی اللزوم.[5]

یعنی ما راجع به کلام صاحب جوهر عرض می کنیم که: جناب صاحب جواهر، این چه فرمایشی است که شما دارید، معنای اینکه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم لازمه را می گیرد و هم جایزه را، غایة ما فی الباب مادامی که عقود جایزه هست، وفا به آن لازم است، اینکه شما می گویید من عقد را حفظ می کنم، اما شرط را لغو می کنم، این درست نیست، مانع ندارد که اصلش جایز باشد، اما وجوب وفاء داشته باشد،یعنی مادامی که عقد است، وفا به آن واجب است.
مثال
کسی نماز نافله می خواند، سجده بر این آدم واجب است یا نه؟ سجده واجب است و حال آنکه اصل نماز مستحب است، معنایش این است، مادامی که نماز هست، سجده هم واجب است.
بله، انسان می تواند نماز نافله نخواند، اما اگر نماز نافله را خواند، سجده بر این آدم واجب خواهد بود. اما اینکه می فرماید: « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » به معنای این است که شروط شان صحیح است، احدی این گونه معنی نکرده است، بلکه همه فقها می گویند: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » مرد است است و حرفش و شرطش، یعنی ایمان منفک از عمل به شروط نیست.
بنابراین، این تفسیر از این قاعده، تفسیر باطل است، کدام تفسیر؟ عقد را حفظ کن، شرط را لغو کن.
ب؛ معنای دوم، معنای خوب است و آن اینکه هر نوع شرط در ضمن عقد جایز ، معنایش این است مادامی که عقد را حفظ کردی، عمل به شرط هم لازم است، مگر اینکه از بیخ عقد را ببری، البته شرط هم بریده می شود، معنایش این نیست که اصل را بگیر و شاخه را قیچی کن و ببر، بلکه معنایش این است مادامی که این عقد عاریه سرجایش است، مضاربه سرجایش است، عمل به شروط هم لازم است.
اما اگر روزی بخواهی از اصل عقد را از بیخ بزنی، شرط هم به دنبال اصل از بین می رود، معنای « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » این است: مادامی که عقد محفوظ است، عمل به شرط هم واجب است.
بله، اگر روزی عقد را بهم زدید و فسخ کردید، شرط هم به دنبالش از بین می رود.
الثانی: ما هو المشهور: و هو أنّه یجب الوفاء بالشرط مادام العقد موجوداً، نعم لو فسخها سقط الوجوب، فمع وجود الموضوع یلزم العمل بالشرط إلّا إذا رفع الموضوع، و هذا کقولنا: یجب الوضوء و الرکوع و السجود فی النوافل، أی مادامت الصلاة مفروضة الوجود، فهی لا تنفکّ عنها، و إن کان للمکلّف ترکها من رأس.[6]

پس قاعده را معنی کردیم و قاعده این بود:« إنّ للضابطة المعروفة:« الشروط فی ضمن العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء» تفسیرین:
الأّوّل: ما ذکره صاحب الجواهر، کما ذکر.
الثانی: ما هو المشهور: و هو أنّه یجب الوفاء بالشرط مادام العقد موجوداً.
این مقدمه بود و هنوز به مشکل نرسیدیم، مشکل کدام بود:
هذا هو الّذی اختاره المشهور و به صرّح السیّد الطباطبائی فی عروته، هذا هو معنی القاعدة و علی هذا یبقی إشکال المسالک بحاله.
اشکال صاحب مسالک کدام است؟ گفت شما عدم فسخ را شرط می کنید ، این درد شما را دوا نمی کند، چرا؟ چون اصلش دست طرف است، می تواند اصل را بزند و فرع هم برود، بله، این اشکال سر جای خودش باقی است.
جواب از اشکال صاحب مسائلک
ما از این اشکال جواب می دهیم و آن اینکه: این شرطی که شما می کنید در یک سرزمین جایز این شرط را می کنید که طرف می تواند اصلش را بهم بزند، این شرط شما را هم می تواند بهم بزند.
جوابش این است که شروط بر دو قسم است:
1: شرطی داریم که یا تابع ثمن است، یا تابع مثمن است، مثلاً من به کسی می گویم: فلانی، من این فرش را به شما می فروشم به شرط اینکه برای من یک پیراهن بدوزی، پیراهن در اینجا جزء ثمن است، گاهی از اوقات شرط جزء مثمن است، مشتری به بایع می گوید من این فرش را از شما می خرم، به شرط اینکه یک دم پای هم به آن اضافه کنی.
پس بعضی از شروط داریم که در حقیقت یا جزء ثمن است یا جزء مثمن، این همان است که می گویند:« هل یقسّط الثمن علی الشروط أو لا»؟ مراد این شروط است که جنبه تبعیت دارد، یعنی یا تبع ثمن است یا تبع مثمن.
2: اما یک شروطی داریم که خودش مستقل است، یعنی نه کار به ثمن دارد و نه کار به مثمن، می خواهد کسب اطمینان کند، می خواهد دست و پای طرف را ببندد، این نوع شروط نه تابع ثمن است و نه تابع مثمن، بلکه خودش استقلال دارد.
مثال
مثلاً زید رو به عمرو می کند و می گوید: جناب عمرو، من این خانه را از شما خریدم، اسباب کشی هم کردم، اگر شما فسخ کنی، باید یک میلیون به من بدهی. چرا من این شرط را می کنم؟ بخاطر اینکه اطمینان پیدا کنم، این خانه را که من خریدم، فردا دو مرتبه این آدم فسخ نکند تا من متضرر بشوم، این نوع شرط نه تابع ثمن است و نه تابع مثمن، بلکه بخاطر جلب اطمینان است که انسان مطمئن بشود که طرفش معامله را فسخ نمی کند، نود درصد اطمینان پیدا می کند، بله ممکن است آن آدم یک میلیون به من بدهد و خانه را فسخ کند، اما این ده درصد است - یک میلیون از باب مثال است- این نوع شروط نه تابع ثمن است و نه تابع مثمن، بلکه خودش جنبه استقلالی دارد، من می خواهم کسب اطمینان کنم و دست طرف را ببندم، صحت این شروط ملازم با لزومش است، معنی ندارد که این شرط صحیح باشد، اما جایز باشد. چرا؟ چون هدف بنده را تامین نمی کند اگر بخواهد هدف بنده را تامین کند، باید لازم باشد. صحت این شروط ملازم با لزومش است، اینکه کسی بگوید این شرط صحیح است، اما لازم نیست، این هدف بنده را تامین نمی کند فلذا برای اینکه من دست طرف را ببندم، یک مبلغی را به عنوان جریمه شرط می کنم که اگر فسخ کرد، این مبلغ را بدهد، این شرط جنبه ثمنی و مثمنی ندارد، بلکه جنبه استقلالی دارد،« لو قلنا بصحّة هذا الشرط یلازم لزومه» و الا اگر بگوییم صحیح است و لازم نیست، هدف بنده را تامین نمی کند.
و هکذا در «ما نحن فیه» که عقد مضاربه است، من با شما مضاربه می کنم و مضاربه هم عقد جایز است – البته از نظر آقایان عقد جایز است، ما که گفتیم لازم است – جناب عامل و کارگزار کارش را رها می کند، می آید مقدمات کار را ایجاد می کند تا مضاربه کند و هردو طرف به یک آب و نانی برسند، برای اینکه مطمئن بشود که مالک در وسط کار فسخ نکند، شرط عدم فسخ می کند و می گوید مادامی که اجل و مدت تمام نشده، حق فسخ نداشته باشد، این نوع شرط نه تابع ثمن است و نه تابع مثمن، - البته اگر تابع ثمن و مثمن شد، آن حساب دیگری دارد- بلکه مستقل است، اگر گفتیم این شرط صحیح است، کما اینکه ما گفتیم صحیح است، صحتش به چه معنی است؟ گفتیم در شریعت تدخل نکنید، بلکه بگویید از این دو طرف، این طرف را انتخاب کنید، اگر واقعاً این شرط صحیح است، صحتش ملازم با لزومش است، اما اگر بگوییم صحیح است و طرف می تواند زیر پا بزند، اینکه طرف می تواند بهم بزند با صحتش منافات دارد و هدف عامل را تامین نمی کند.
حال که معلوم شد بر اینکه شروط بر دو قسم است، قسمی از آن تابع ثمن و مثمن است و قسم دیگر نه تابع ثمن است و نه تابع مثمن، اما الأول همان قاعده درش است، یعنی اگر عقد جایز است، شرط هم جایز است، اگر عقد لازم است، شرط هم لازم است، کدام شرط؟ شرطی که یا جزء ثمن است یا جزء مثمن، اگر جزء ثمن است یا جزء مثمن، آن شعار را می دهیم که:« لو کان العقد جائزاً فالشرط جائز، لو کان العقد لازماً فالشرط لازم»، این همان است، آن ضابطه مال همان قسم اول است.
اما قسم دوم، قسم دوم خاضع و تابع این قاعده نیست، اگر خاضع و تابع این قاعده باشد، شرطش می شود لغو، شرط ما که لغو نیست، یعنی بنا شد که لغو نباشد، بلکه بنا شد که این شرط ما صحیح باشد و ما صحت آن را امضا کردیم و اگر صحت آن را امضا کردیم، این مستقل است، آن موقع این دو مثال حکمش فرق می کند، دوتا مثال کدام است؟ این خانه را اگر فسخ کردی، باید یک میلیون بدهی، آن مثال با نحن فیه، در مضاربه بگوید حق فسخ نداری، این دوتا مشترک دارد، مشترکش کدام است؟ «شرط» نه تابع ثمن است و نه تابع مثمن، اما فرق دارند، فرقش این است که:« لو فسخ بطل العقد دون الشرط»، یعنی عقد باطل می شود، اما شرط باطل نمی شود. چرا؟ چون اگر شرط باطل بشود، هدف و غرض بنده را تامین نمی کند.
اما در دومی که باب مضاربه باشد،« لو فسخ لم یبطل العقد و لم یبطل الشرط»، عقد به قوت خودش باقی است، شرط نیز به قوت خود باقی است. چرا؟ چون «صحت» مستقل است، من دست طرف را بستم، در اولی راه برایش گذاشته بودم، راهش کدام بود؟ راهش یک میلیون دادن بود.
اما در دومی همه راهها را به رویش بستم و گفتم شما حق فسخ کردن را ندارید،« لو فسخ لم یبطل العقد و لم یبطل الشرط»، هم عقد می ماند و هم شرط.
پس ما شروط را دو قسم کردیم: یک شروطی داریم که استقلال ندارند، بلکه تابع ثمن و مثمن و تابع عقد است، اما یک شروطی داریم که خودش جنبه استقلالی دارد، دو مثال نیز ارائه کردیم، در مثال اول «بطل العقد»، اما دون الشرط. چرا؟ چون راه گذاشته بودم، یعنی گفته بودم اگر فسخ کردی، فسخ کن به شرط اینکه یک میلیون به عنوان جریمه بدهی، عقد باطل است، اما شرط باطل نیست.
اما در دومی اصلاً تمام راهها را برویش بسته بودم و گفتم مادامی که اجل و مدت تمام نشده، حق فسخ را نداری.
بنابراین، حتی اگر هم عدم فسخ را در عقد جایز بکنیم، ضرر ندارد، چرا؟ چون طرف حق را ندارد که عقد را فسخ کند.
یک بحث دیگر باقی می ماند و آن اینکه عدم فسخ را در ضمن عقد لازم شرط کند، این را در جلسه آینده مورد بررسی قرار می دهیم.
استثناء هذا النوع من الشروط من الضابطة
قد وقفت علی معنی الضابطة و أنّ الشرط فی العقود الجائزة لازم الوفاء ما لم یفسخ، و لکنّ هنا قسماً من الشروط مستثنی من الضابطة، بل یجب الوفاء به مطلقاً و لیس مقیّداً بعدم الفسخ و توضیحه:[7]

أنّ الشروط المأخوذة فی العقود علی قسمین:
1: ما یرجع إلی طلب فعل من المشروط علیه کخیاطة ثوب أو بناء دار فمثل هذا یرجع فی البیع و الإجارة و أمثالهما إلی کونه تابعاً للثمن أو المثمن أو العین المستأجرة أو أجرتها، و علیه یبتنی النزاع المعروف هل یقسّط الثمن علی الشروط أو لا؟[8]

2: ما لا یرجع إلی شیء منهما (أی الثمن و المثمن)، و إنّما یرجع إلی تحدید اختیار المشروط علیه من غیر نظر إلی کونه تبعاً لشیء من أرکان العقد کما إذا باع شیئاً مع خیار الفسخ للمشتری و لکن یشترط علیه أنّه لو فسخ یجب علیه دفع ألف دینار إلی البائع، فالغرض من هذا النوع من الشروط، هو تحدید خیار المشتری حتّی لا یبادر بالفسخ إلّا عن فکر و تدبّر فیما یستتبعه الفسخ من الغرامة المعلومة، و لأجل ذلک یتنزّل احتمال إقدامه علی الفسخ إلی درجة نازلة، عکس ما إذا لم تجعل علیه تلک الغرامة.
و مثله المقام، فإنّ اشتراط عدم الفسخ علی المشروط علیه، إنّما هو تحدید خیاره حتّی لا یبادر بالفسخ أثناء المدّة المؤجّلة حتّی یحصل للشارط ثقة بأنّ المشروط علیه یستمرّ علی العهد و العقد.[9]

أمّال الشقّ الأوّل، فهو داخل فی الضابطة المعروفة و أنّه یتلوّن بلون العقد، فلو کان العقد لازماً فیکون الشرط لازم الوفاء مثله، فبما أنّه لا یجوز له نقض العقد، لا یجوز له نقض الشرط و عدم الوفاء به، فالعقد و الشرط یمشیان جنباً إلی جنب و لو کان العقد جائزاً یکون حکمه حکم العقد، فإذا کان أصل العقد کالعاریة جائزاً فالخیاطة التابعة للعقد تکون حائزة.[10]

و أمّا الشقّ الثانی، فهو یستقلّ فی الحکم عن العقد، و ذلک لأنّ صحّة هذا النوع من الشرط تلازم لزومه و عدم تبعیته للعقد، لأنّ صحّة هذا القسم من الشرط لغایة خاصّة لا تتحقّ إلّا بلزومه، و مع ذلک فالنتیجة فی المثالین مختلفة.[11]

مراد از دو مثال چیست؟ مثال اول اینکه خانه را خریده و جناب بایع هم خیار فسخ داشته، مشتری می گوید: جناب بایع! اگر فسخ کنی، باید ده هزار دینار بدهی، در اینجا اگر بایع عقد را فسخ کرد و بهم زد، عقد باطل می شود (بطل العقد دون الشرط) باید ده هزار دینا را به مشتری بدهد.
اما در ما نحن فیه این گونه نیست، چرا؟ چون در اولی من راه را برایش گذاشتم و گفتم اگر ده هزار دینار دادی، فسخ کن، اما در دومی همه راهها را برویش بسته ام و گفته ام به شرط اینکه تا اجل و مدت به سر نرسیده فسخ نکنی، در اینجا هم عقد صحیح است و هم شرط.
ففی المورد الأوّل (یعنی مثال اول) یصحّ الفسخ و لکن لا یبطل الشرط، فإذا فسخ وجب دفع الغرامة و لیس له أن یعتذر و یقول بأنّ الشرط – دفع الغرامة – تابع للمشروط، أی العقد، فإذا ارتفع بالفسخ و ارتفع العمل به، ارتفع الشرط و وجوب العمل به، و ذلک لأنّه لو کان هذا النوع من الشرط تابعاً فی وجوب الوفاء لوجود العقد تلزم لغویته و عدم حصول الغایة المطلوبة منه، فإنّ الغایة هو إیقاف المشروط علیه عن الإقدام علی الفسخ علی حدّ ممکن، فلو لم یجب العمل به بعد الفسخ بحجّة أنّه لازم العمل مادام العقد موجوداً، لزمت لغویته، و لأجل ذلک یتخذ الشرط لنفسه وجوباً مستقلّاً سواء کان العقد موجوداً أو لا.[12]

و فی المورد الثانی (مثال سوم، مراد مثال دوم است) لا یصحّ الفسخ فضلاً عن بطلان الشرط، فإنّ اشتراط عدم الفسخ لغایة طلب الثقة، و هذا لا یتحقّق إلّا بعد کونه محکوماً باللزوم مستقلّاً غیر تابع للعقد، و إلّا لغی الشرط و ارتفعت الغایة. [13]

در اولی عقد باطل می شود، اما شرط باطل نمی شود، اما در دومی نه عقد باطل می شود و نه شرط.
تا کنون بحث ما در این بود که عدم فسخ را در ضمن مضاربه شرط کردیم (که عقد جایز است)، اما در جلسه آینده حضرت امام (ره) راه دیگر نشان می دهد، یعنی عدم فسخ مضاربه در ضمن بیع که عقد لازم است شرط می کند، مثلاً من قالی را به شما می فروشم به شرط اینکه مضاربه را فسخ نکنی، ببینیم چنین شرطی صحیح است یا نه؟
 

[1] مائده/سوره5، آیه1.

[2] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج 21، ص276، من أبواب أَنَّ مَنْ شَرَطَ لِزَوْجَتِهِ أَنْ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا، ب20، ح4، ط آل البیت.

[3] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ص26، ج242.

[4] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص18.

[5] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص19.

[6] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص19.

[7] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص20.

[8] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص20.

[9] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص20.

[10] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص20.

[11] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص21.

[12] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص21.

[13] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص21.