جلسه 1395/12/15

بسم الله الرحمن الرحیم



آيا مضاربه عقود جايز است؟

موضوع: آیا مضاربه عقود جایز است؟
بحث در این بود که از کلمات علمای ما (شیعه) و علمای اهل سنت استفاده می شود که «مضاربه» عقد جایز است، یعنی طرفین مضاربه هر گاه بخواهند می توانند آن را بهم بزنند.
ما از « قدما »،کلام چهار نفر را نقل کردیم که عبارت بودند از: شیخ طوسی، ابن برّاج، ابن ادریس و محقق، و سپس گفتیم متاخرین نیز همگی این مسأله را مسلّم گرفته اند که مضاربه عقد جایز است نه لازم.
علمای اهل سنت کمی با همدیگر اختلاف داشتند، یعنی برخی از آنها می گفتند قبل از شروع جایز است اما بعد از شروع لازم می شود، اما بعضی ها این را نمی گفتند.
أدله قائلین به جواز عقد مضاربه
حال باید ببینیم که دلیل قائلین به جواز چیست؟ نخست باید ادله آنها را بررسی کنیم و آنگاه ببینیم که آیا ما دلیل بر لزوم داریم یا نه؟
آن مقداری که من جست و جو کردم، آنان بیش از دو دلیل ندارند و آنها عبارتند از:
الف؛ اجماع، دلیل اول شان بر جواز اجماع است و می گویند ما اجماع و اتفاق بر جواز مضاربه داریم، یعنی اجماع قائم است بر اینکه مضاربه یک عقد جایز است نه عقد لازم.
ب؛ دلیل دوم شان، دلیلی است که آیت الله خوئی در حاشیه کتاب « العروة الوثقی» بیان نموده و فرموده مضاربه از عقود اذنیه می باشد و قائم با اذن است و هرگز التزامی از طرفین در این مسأله نیست، یعنی نه التزامی از ناحیه مالک است و نه التزامی از ناحیه عامل، غایة ما فی الباب مالک اجازه داده که در مال او تصرف کند، هر وقت خواست اجازه می دهد و هرگاه نخواست، اذن خود را پس می گیرد.
بررسی اجماع
من در باره اجماع چند خدشه دارم:
اولاً؛ اجماعی که نقل کردم، مال همین چند نفر از قدما بود، یعنی همه قدما این مطلب را نگفته اند، مثلاً از شیخ صدوق در این مسأله رأی و نظری نیست، همچنین از دیگر علمایی که معاصر ایشان بودهاند و هکذا از سید مرتضی و سید رضیی در این مسأله چیزی بیان نشده، پس معلوم می شود آن اجماعی که به معنای اتفاق کل باشد به گونه ای که:« یکشف عن دلیل وصل إلیهم و لم یصل إلینا» در این حد نیست و مرحوم آیت الله خوئی نیز به این مطلب توجه پیدا کرده ولذا می گوید دلیل ما اجماع نیست تا کسی بگوید اجماع محقق نیست، همه نگفته اند، بلکه عده ای گفته اند.
ثانیاً؛ ظاهراً اجماع اینها، اجماع بر قاعده است، یعنی این اجماع را از قاعده استنباط کرده اند، خیال کرده اند که باب مضاربه از قبیل وکالت است، البته در وکالت انسان هر وقت خواست می تواند وکیل خود را عزل کند، اجماع بر قاعده است، قاعده وکالت است و این بزرگواران هم خیال کرده اند که مضاربه هم از مصادیق وکالت است و در وکالت انسان هر وقت بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند و در نتیجه در باب مضاربه نیز انسان هر وقت خواست می تواند عقد مضاربه را بهم بزند و عامل را عزل کند.
خلاصه اینکه: اجماع بر اصل مسأله نیست، بلکه اجماع بر یک قاعده کلیه است، چون آن قاعده اجماعی است،« أنّ الوکیل قابل للعزل» این فرع را هم از آن قاعده کلیه استتنباط کرده اند.
پس تا کنون دو خدشه بر این اجماع کردیم وگفتیم:
اولاً، مسأله اجماعی نیست یعنی آنچنان نیست که:« یکشف عن دلیل وصل إلیهم و لم یصل إلینا» در این حد نیست، مثلاً انسان اگر با زنی زنای محصنه کند، دلیل نداریم که این حرام است مگر اجماع، مسلّماً اتفاق علماست که انسان با زنی که زنای محصنه کرده نمی تواند با او ازدواج کند، یعنی زنای محصنه موجب حرمت است، چرا؟ دلیلش اتفاق است، اتفاقی است که:« یکشف عن دلیل وصل إلیهم و لم یصل إلینا»، اما مسأله ما در آن حد نیست.
ثانیاً؛ در باب فقه انسان نباید فریب اجماعات را بخورد، چون برخی از اجماع ها اجماع بر قاعده است، از قاعده حکم را استنباط کرده اند، مرحوم شیخ انصاری در باب اجماع منقول، این نکته را دارد که برخی از اجماعات ما اجماع بر قاعده است، یعنی چون قاعده مجمع علیه است و خیال شده که فلان مسأله هم مصداق آن قاعده است فلذا نسبت به آن مسأله هم ادعای اجماع کرده اند.
ثالثاً؛ به نظر من، اجماع آقایان مربوط است به مضاربه مطلقه، اگر مضاربه مطلقه کردند، البته این جایز است، چون اگر مضاربه مطلقه لازم باشد، معنایش این است که هیچوقت انسان بر مال خود مسلط نباشد، موجل که نیست، مطلق است و اگر این لازم باشد، مضاربه می شود یک طوق لعنتی بر گردن انسان، هزار تومان که به طرف دادم، دیگر اصلاً مالک هزار تومان هم نمی شوم، هیچ وقت نمی بهم بزنم، مگر اینکه یا او بمیرد یا من بمیرم ولذا باید بگوییم این اجماع ها مربوط به مضاربه های مطلقه است که قیدی درش نیست، ما هم قائلیم که:« أنّه جائز»
بررسی دلیل دوم
دلیل دوم مال آیت الله خوئی بود، ایشان فرمود بود که مضاربه از عقود اذنیه است و در عقود اذنیه التزامی نیست، پس در مضاربه هم التزام نیست، فقط یک اذنی است و می گوید در این مال من تصرف کن اگر سودی کرد، سودش بین من و شما تقسیم شود، مثل عاریه می مانند، من چیزی را که بکسی عاریه داده ام، هر وقت دلم خواست آن را پس می گیرم.
مناقشه استاد سبحانی نسبت به دلیل آیت الله خوئی
این حرف از ایشان خیلی بعید است. البته عقود اذنیه خیلی روشن است که از عقود جایزه است، مانند عاریه و مانند ودیعه، اما اینکه در عقد مضاربه التزام نیست، چطور التزام نیست؟ مالک ملتزم می شود که مبلغی را در اختیار عامل بگذارد، عامل نیز متلزم می شود که من با این مبلغ تجارت کنم، آیا این التزام نیست؟! کدام التزام از این التزام بالاتر است؟ من ملتزم می شوم که ثروتم در اختیار تو باشد، عامل نیز ملتزم می شود که عمل در اختیار من، شاهد ببر التزام اینکه: اگر جناب «مالک» مبلغی را در ا ختیار عامل نهاد اما عامل کوتاهی کرد و با آن تجارت نکرد، این عامل خائن شده و لذا ضامن است، و حال آنکه سابقاً ضامن نبود، همین که معطل کند و دنبال تجارت نرود، ضامن است، اگر التزامی در کار نباشد، معنی ضمان چیست؟!
خیلی از ایشان عجیب است با اینکه احاطه ای بر کتاب شریف « العروة الوثقی» دارد، با این وجود راجع به این مسأله می فرماید التزامی در کار نیست و فقط یک اباحه تصرف است. ما از ایشان سوال می کنیم که اگر التزامی در کار نیست، پس چرا ضامن است؟ از اینکه ضامن است، معلوم می شود که قرار دادی استکه من (مالک) مبلغی بدهم و او (عامل) مبلغ را بگیرد، من (مالک) مبلغ را به موقع در اختیار تو بگذارم و تو هم مبلغ را به موقع به کار بیندازی و در مسیر تجارت قرار بدهی و با آن کار کنی، این التزام است ولذا اگر جناب عامل کوتاهی کرد، حتماً ضامن است.
ما تا اینجا ادله طرف را بررسی کردیم که یک دلیل شان اجماع بود، و دلیل دیگر شان این بود که التزامی در کار نیست.
ما نسبت به «اجماع» سه خدشه وارد کردیم:
الف؛ اولاً گفتیم اجماعی در کار نیست.
ثانیاً؛ اجماع بر قاعده است ،یعنی فرع را از قاعده گرفته اند.
ثالثاً؛ این اجماع مربوط به مضاربه های مطلقه است نه مضاربه های مؤجل.
اما دلیل دوم شان که آیت الله خوئی ارائه کرده بود و فرموده التزامی در کار نیست، ما در جواب ایشان عرض کردیم که این دلیل شما بر خلاف آن چیزی است که ما کاوش کردیم و آن اینکه التزام در طرفین هست. چطور؟ به دلیل اینکه اگر جناب عامل کوتاهی کرده ضامن است و اگر التزامی در بین نبود، ضمانت معنی نداشت ( إلی هنا تمّ دراسة أدلة القائلین بعدم اللزوم)
ادله قائلین به لزوم عقد مضاربه
ما از چند راه و طریق مسأله را ثابت می کنیم:
1: دلیل اول اینکه اصل در «عقود» لزوم است، جناب شیخ انصاری در دو جای مکاسب این مسأله را مطرح کرده که:« الأصل فی العقود اللزوم» یکی در اول بیع، و دیگری در اول خیارات، پس « الأصل فی العقود اللزوم» ولذا جواز دلیل می خواهد، آیا مضاربه جزء عقود است یا نه؟ جزء عقود است، بنابراین، « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1]
آن را شامل است، شما باید دلیل بر جواز بیاورید و الا « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل عقد است، البته شما عقد را دو قسمت کردید،یکی عقد اذنی و دیگری عقد غیر اذنی، ولی ما در قرآن کریم این اصطلاح را نداریم، بلکه در قرآن آمده: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ، إلا ما خرج، آنچه که از تحت « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» خارج شده، مانند عاریه، ودیعه و امثالش، اما در غیر اینها اصل در عقود لزوم است، شما باید دلیل بیاورید که این آیه مبارکه ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تخصیص خورده، اگر بگویید دلیل ما اجماع است،ما قبلاً جواب دادیم که این اجماع سه تا مشکل دارد، اولاً اجماعی در کار نیست، ثانیاً، اجماع بر قاعده است، ثالثاً این اجماع مربوط به مضاربه های بی اجل است.
الف؛ أنّ الأصل فی العقود، هو اللزوم کما هو الأصل المحقق فی باب المعاملات، و الجواز یحتاج إلی الدلیل، و أما الاتفاق فالقدر المتیقّن منه، هو ما إذا کان مطلقاً لا مؤجّلاً بأجل، و علی فرض إطلاقه فإنّ الإجماع هنا إجماع علی القاعدة، لأنّهم جعلوها من فروع الوکالة فی التصرّف فی مال الغیر فعطفوها علیها و مثل هذا الإجماع لا یکشف عن دلیل وصل إلیهم و لم یصل إلینا. و ذلک لعدم الدلیل علی الفرعیة، فضلا عن وجود دلیل و صل إلیهم و لم یصل إلینا.
و تصوّر انّ عقد المضاربة علی خلاف القاعدة، قد عرفت ضعفه فی صدر الکتاب.
2: دلیل دوم اینکه: شرع مقدس برای این مضاربه را تجویز کرده که پول از صندوق ها بیرون بیاید و کارگر هم بی کار نماند، در حقیقیت یکنوع ازدواج بین ثمن و بین عمل است، مصلحت را در نظر بگیریم، البته سنی نیستیم که عمل به مصلحت کنیم، اما مصلحت خودش مقوّم مسأله است، مسأله این است که مردم پول شان را در صندوق ها حفظ و نگهداری نکنند، کارگر هم بی کار نماند و با این عقد مضاربه چرخ اقتصاد جامعه به گردش بیاید.
البته کسی اشکال نکند که این سخن شما یکنوع طرفداری از نظام سرمایه داری است، چون صاحب پول که این پول ها را جمع کرده، از آسمان برایش فرود نیامده، بلکه حاصل تلاش و کار شبانه روزی اش می باشد و در حقیقت این پولی که در صندوق خود نگهداری کرده، نتیجه عمل فشرده اش است، یعنی کار کرده و آن را جمع نموده، و بسیار کم اتفاق می افتد که پدر می میرد و به انسان ارث می رسد و تازه پدر نیز همان پول ها را از طریق عمل و کار به دست آورده ولذا خیال نشود که می خواهیم خون کارگر را در شیشه کنیم.
خلاصه اسلام می خواهد پول در صندوق نماند، اگر کارگر بداند که این معامله جایز است، یعنی هر وقت مالک و صاحب پول دلش خواست آن را بهم می زند، کارگر زیر بار یک چنین عقد و قرار دادی نمی رود و در نتیجه این مضاربه ها معطل می ماند، ولذا مصلحت ایجاب می کند که بگوییم شرع مقدس در اینجا جانب لزوم را گرفته، چون اگر جایز باشد، مضاربه بر زمین می ماند.
إضف إلی ذلک: مال الفرق بین المضاربة و المساقاة و المزارعة؟ و حال آنکه همه آقایان می گویند مساقات و مزارعه لازم است، اما در باب مضاربه می گویید جایز است، این سه تا با همیدگر چه فرق می کنند؟ در هر سه سرمایه از یک طرف، عمل هم از طرف دیگر، در باب مضاربه سرمایه و رأس المال درهم و دینار است، اما در آنجا سرمایه درخت و باغ است، در مزارعه هم سرمایه تخم و زمین است، همه در اختیار کارگر است، چطور در آن دو (مساقات و مزارعه) همه شما می گویید لازم است، اما در باب مضاربه که می رسید، می گویید جایز است؟!
تا اینجا دو دلیل را با یک «أضف إلی ذلک» را بیان کردیم.
3: دلیل سوم اینکه؛ در اول بیع مکاسب، جناب شیخ انصاری اشکال را مطرح می کند و من جوابش را از شما می خواهم، اشکال شیخ این است که: « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ»[2]
بیع شرعی را می گوید، اگر ما شک کردیم که آیا معاطات بیع است یا بیع نیست ؟ این شک در مصداق است، فلذا نمی توانیم به عموم « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کنیم. چرا؟ چون تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است.
بنابراین، اگر شک کردیم که معاطات بیع است یا بیع نیست، یا شک کردیم که بیع نسیه بیع است یا بیع نیست، یا شک کردیم که آیا تقدم ایجاب بر قبول لازم است یا نه؟ نمی توانیم بر « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کنیم. چرا؟ چون این بیع، بیع شرعیه است و ما نمی دانیم که اینها بیع شرعی است یا بیع شرعی نیست، چون شک در مصداق است و در شک در مصداق نمی شود به عام تمسک کرد، مثلاً مولا می فرماید:« اکرم العلماء»، یک آدمی است و یک عمامه هم بر سرش گذاشته، ما نمی دانیم که این عمامه اش همانند عمامه یزیدی هاست که اکثر مردم شان عمامه دارند، یا اینکه عمامه اش، عمامه اهل علم است و واین آدم عالم ا ست، آیا می توانیم به :«اکرم العلماء» تمسک کنیم؟ نه، چرا؟ چون شک در مصداق است.
جواب شیخ انصاری از اشکال
مرحوم شیخ از این اشکال به دو وجه جواب داده، ایشان این گونه جواب می دهد و می فرماید شرع مقدس برای بیع شرعی طریق قرار داده و آن طریق بیع عرفی است، «کلّ ما کان بیعاً عرفاً فهو بیع شرعاً إلّا ما خرج بالدلیل»، شرع مقدس که گفته: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ابهام نگذاشته، بلکه طریق و راه معین کرده، راه این است که بیع عرفی را طریق برای بیع شرعی قرار داده است، «کلّما ما کان بیعاً عرفاً فهو بیع شرعاً»، معاطات بیع عرفی است، پس شرعا هم بیع است.
بله، بیع الخنزیر و بیع الکلب بیع عرفاً و لیس بیع شرعاً چون دلیل داریم، ما نیز همین را می گوییم و می گوییم اگر تمام دنیا را بگردید، مضاربه ها از نظر عرف، بیع لازم است، عرفاً که لازم شد، لزوم عرفی دلیل بر لزوم شرعی است، الا ما خرج بالدلیل.
ب: أنّ المصلحة المهمّة المترتّبة علی المضاربة من خروج الأموال من الکنوز و الصنادیق و انجذاب العمّال إلی العمل وصدّ الناس عن الرّبا، لا تتحقق إلا إذا کانت هناک ثقة بین الطرفین، حیث یثق ربّ المال بأنّ العامل یعمل بماله إلی مدّة محدّدة، و یثق العامل بأنّ ربّ المال لا یفسخ العقد، و إلا فلو کان جائزاً فی المدة المحدّدة و کان لکلّ فسخ العقد، فلا تبقی ثقة للطرفین، فلا یقومان بها و یکون تشریع المضاربة تشریعاً عاطلا قلیل الفائدة.
و تصوّر انّ عقد المضاربة علی خلاف القاعدة، قد عرفت ضعفه فی صدر الکتاب.
ج: أنّ المضاربة فی العرف معاملة لازمة و هی تکشف عن کونها کذلک شرعاً، و قد ذکر الشیخ الأنصاری فی المتاجر بعد الفراغ من تعریف البیع بأنّه یستکشف من الصحة العرفیة، الصحة الشرعیة، و علیه یستکشف من اللزوم العرفی، کونها کذلک شرعا، فالأقوی هو کونها عقداً لازماً إذا کان محدّدا. نعم، یجوز للطرفین التفاسخ و الإقاله کما هو شأن کلّ عقد لازم.
 

[1] سوره مائده، آیه 1.

[2] بقره/سوره2، آیه275.