جلسه 1395/12/07

بسم الله الرحمن الرحیم



هرگاه مالي را به كسي بدهد تا با آن درخت خرما يا گوسفند بخرد و مقصودش اين باشد كه نتاج آنها بين آن دو باشد، مضاربه نخواهد بود

موضوع: هرگاه مالی را به کسی بدهد تا با آن درخت خرما یا گوسفند بخرد و مقصودش این باشد که نتاج آنها بین آن دو باشد، مضاربه نخواهد بود
 
مسأله هفتم، تقریباً قرین مسأله ششم است، مسأله ششم در باره این بود که کسی شبکه و تور خودش را در اختیار دیگری قرار می دهد تا با آن ماهی صید کند، مسأله هفتم شبیه آن است، البته با این تفاوت که در اینجا مسأله، مسأله مال است نه مسأله شبکه، مثلاً کسی درهم و دینار خود را در اختیار یکنفر می گذارد که با آن شتر، گوسفند یا گاو بخرد یا نخیل بخرد تا از نمای آنها استفاده کنند، نما در شتر، گوسفند و گاو، شیر و پشم و امثالش است، اما در نخیل نمائش میوه است.
دیدگاه حضرت امام (ره) در مسأله هفتم
حضرت امام می فرماید: این مضاربه، مضاربه باطل است، معامله هم فاسد است، غایة ما فی الباب همه درآمدها و سودی که به دست آمده، مال صاحب پول است، منتها باید به عامل اجرة المثل را بدهد.
مشکل این مسأله این است که می گویند مضاربه یکنوع تجارت است و در تجارت گردش کار است و در اینجا گردش کار نیست، بلکه می خواهند از درآمد موجود استفاده کنند.
متن تحریر الوسیلة
المسألة السابعة: « لو دفع إلیه مالاً لیشتری نخیلاً أو أغناماً علی أن تکون الثمرة و النتاج بینهما، لم یکن مضاربة فهی معاملة فاسدة تکون الثمرة و النتاج لربّ المال، و علیه أجرة مثل عمل العامل»[1]

ما در این مسأله در دو مرحله بحث می کنیم:
1: مرحله اول اینکه، آیا این مضاربه هست یا مضاربه نیست؟
2: مرحله دوم اینکه، آیا این می تواند معامله مستقل باشد یا نه؟
اما از نظر اینکه این مضاربه نیست، یعنی علمای ما می گویند این مضاربه نیست
 
اقوال
قال العلّامة فی القواعد: « الأقرب الفساد، لأنّ مقتضی القراض التصرّف فی رأس المال»[2]

و قال المحقق الثانی فی تعلیل الفساد: « إنّ مقتضی القراض الاسترباح بالتجارة، و لیس موضع النزاع کذلک فلا یصحّ القراض علیه، و هو الأصحّ»[3]

دلیل اینکه علمای ما می گویند این مضاربه نیست فلذا باطل است، چون مضاربه یکنوع تجارت است و این تجارت نیست، ولی این آ دم پول را به طرف می دهد تا نخیل و گوسفند بخرد که از درآمد آنها استفاده کند و این تجارت شمرده نمی شود.
ولی ما در اینجا دو بیان داریم، اول می خواهیم مضاربه کنیم و اگر دیدیم که مضاربه باطل است.
ثانیاً، باید ببینیم که حالا که مضاربه نشد، آیا معامله مستقل شمرده می شود یا نه؟
اما اینکه می گویید مضاربه نیست، چرا مضاربه نباشد، اینکه می گویید در مفهوم مضاربه تجارت خوابیده.
ما در جواب می گوییم این قید غالبی است، چون زمان جاهلیت، مسأله، مسأله تجارت بود (رِحْلَةَ الشِّتَاءِ وَالصَّيفِ)[4]
. یعنی سفرهاي زمستانه و تابستانه، یعنی اینکه می رفتند و بر می گشتند، تجارت به این نحو صورت می گرفت.
اگر انسان در مفهوم مضاربه خوب دقت کند، در مضاربه دو چیز رکن است، یکی مال و سرمایه و دیگری عمل، در عمل چه فرق می کند که به چه نحو صورت بگیرد، آقایان در همه جا القای خصوصیت می کنند، اما در باب مضاربه که می رسند، سخت گیری می کنند (این بیان من بود).
بیان آیت الله سید محمد کاظم طباطبائی یزدی
مرحوم سید یک بیان دیگر دارد و از آن راه تصحیح می کند و می فرماید بستان، غنم را قیمتش که بالا رفت بفروش، البته اگر این باشد تجارت است، می گوید اگر قیمتش بالا رفت بفروش، اگر این باشد، محل بحث نیست، محل بحث این است که نگه دارد و از درآمد و ثمره اش استفاده کند.
آنکه مرحوم سید می خواهد درست کند این است که می فرماید اگر نظر این است که گندم یا غنم را بخرد و قتی گران شد بفروشد، این مسلّماً مضاربه است.
اما اگر نظر به نتاج باشد، به یک معنی به این می شود گفت مضاربه است و به یک معنی هم می شود گفت که مضاربه نیست، اما مضاربه نیست، معلوم است، چون نتاج مضاربه و گردش کار نیست.
ولی می شود گفت که نتاج هم مضاربه هست، چرا؟ چون این هم از خرید به عمل آمده، طرف نخیل خریده، غنم خریده، از سایه آن خریدن ها این درآمد پیدا شده است، فرع هم تابع اصل است، مرحوم سید از این راه درست می کند، اگر تنها درآمد و گرانی قیمت باشد، این مضاربه هست.
اما اگر نتاج باشد، به یک معنی مضاربه نیست، چون گردش نیست، به یک معنی هم فرع تابع اصل است و من این اصل را خریده ام، خود خریدن تجارت است، چون اصلش تجارت است، بگوییم فرعش هم تجارت است.
أقول: قید سبق منّا أنّ ملاک المضاربة الّتی هی نوع من المشارکة، هو وجود المال من جانب المالک و العمل من جانب العامل، و أمّا الاتّجار فقد کان أمراً غالبیّاً فی الجزیرة العربیة، و کونها ملاکاً تدور حوله المضاربة، فهو أمر بعید عند العرف، فإذا کانت الغایة من إمضاء المضاربة هو إخراج المال من صنادیقه، و حثّ الناس علی العمل و التحرّک فلا فرق عند العرف بین الاتّجار و الإثمار و النتاج، و معه لا حاجة إلی تصحیحها مضاربة إلی ما فی العروة الوثقی حیث قال: « إذا دفع إلیه مالاً و قال له: اشتر به بستاناً أو قطیعاً من الغنم – مثلاً - فإن کان المراد الانتفاع بنمائها بالاشتراک ففی الاشتراک ففی صحته مضاربة وجهان: من أنّ الانتفاع بالنماء لیس من التجارة، فلا یصحّ، و من أنّ حصوله یکون بسبب الشراء فیکون بالتجارة»[5]
.
بنابر این، در اینکه مضاربه هست، دو بیان وجود دارد ، طبق بیان بنده این گونه مسائل تویش نیست، می گوییم در مضاربه این گونه قیود، قیود غالبی است نه قیود دائمی، بیان ایشان جور دیگر است، ایشان می گوید اگر نظر به زیادی قیمت باشد، مسلّما مضاربه است، اما اگر نظر فقط به شیر و خرما باشد، به یک معنی مضاربه نیست و به یک معنی مضاربه است.
در صورت نپذیرفتن مضاربه بودنش، آیا می توانیم آن را معامله مستقل حساب کنیم؟
حال اگر شما این فرع را قبول کردید که:« أنّه مضاربة» مشکل ما حل است، اما اگر گفتید مضاربه نیست، آیا می توانیم آن را یک معامله مستقل قرار بدهیم یا نه؟
دیدگاه استاد سبحانی
به نظر من چه مانعی دارد که یک معامله مستقل قرار بدهیم، چون اگر بگوییم معاملات همان است که در زمان پیغمبر اکرم ص بوده، معنایش این است که اسلام را از خاتمیت انداخته ایم، چون در مرور زمان بشر طبق نیازهایش معاملاتی را ایجاد می کند، منتها ما باید قواعد عامه را در نظر بگیریم و نگاه کنیم که با آن قواعد مخالفت نداشته باشد، اگر چنانچه با قواعد عامه مخالفت نداشته باشد،« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» آن را می گیرد ولذا آقایان در بیمه خیلی بحث می کنند و می خواهند بیمه را تحت یکی از معاملات قدیمی داخل کنند و حال آنکه به این مطلب احتیاجی نیست، بلکه می شود خود بیمه را یک معامله مستقل حساب بکنیم.
إن قلت: « ما قصد لم یقع، و ما وقع لم یقصد» اینها قصد مضاربه کرده اند و فرض این است که مضاربه محقق نشد، اینکه شما می گویید معامله مستقل، معامله مستقل را اینها قصد نکرده اند و در نتیجه « فما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد».
قلت: جوابش در جلسه قبل بیان کردیم و گفتیم این مطلب از قبیل از خطا در تطبیق است، یعنی این آقایان دنبال معامله صحیح هستند، یعنی طرفین می خواهند معامله صحیح انجامم بدهند، منتها خیال می کنند که معامله صحیح همان مضاربه است ولذا اگر یکنفر به آنها یاد آوری کند که این مضاربه نیست، ولی می شود آن را یک معامله مستقل حساب کرد، خواهند گفت که ما دنبال معامله صحیح هستیم خواه تحت عنوان مضاربه باشد یا تحت عنوان مستقل، این از قبیل خطا در تطبیق است.
حرف جدیدی که من می خواهم بگویم این است که چه در مسأله شبکه و چه در غیر شبکه، اصلاً کلمه مضاربه به گوش اینها نخورده، اخیراً جمهوری اسلامی پیدا شد و کلمه مضاربه سر زبان مردم افتاد، و الا قبلا از جمهوری اسلامی مردم به همه اینها به عنوان یک معامله مستقل نگاه می کردند نه به عنوان مضاربه.
بنا براین، لازم نیست که از قبیل خطا در تطبیق بگیریم، بلکه می توانیم بگوییم اصلاً از اول نظر اینها معامله مستقل است.
پس اولاً، طبق بیان من و بیان سید می شود مضاربه باشد، و اگر مضاربه نشد، یک معامله مستقل خواهد بود، و اگر قصد مضاربه کرده باشند، باید بگوییم از قبیل خطا در تطبیق است. آخرین کلمه اینکه: این بحث هایی که ما می کنیم در میان مردم نیست، آنها می بینند ربا نیست و هکذا کلاه گذاری نیست، بلکه یک عمل مشروع است، می گوید به جای اینکه من خودم را در خطر بیندازم و داخل دریا بشوم، شما این شبکه مرا بگیرید و با آن ماهی صید کنید، سود و درآمدش هم طبق قرار داد بین من و شما تقسیم شود.
بنابراین،اینکه حضرت امام (ره) به ضرس قاطع می فرماید معامله فاسده است، تحت تاثیر کلمات علما قرار گرفته است و الا اگر دل مردم بشکافیم، در دل مردم معامله مستقل خوابیده نه مضاربه.
گفتار آیت الله خوئی
آیت الله خوئی می فرماید این معامله مستقل نیست. چرا معامله مستقل نیست؟ می فرماید صاحب پول که می گوید من تملیک می کنم شیر گوسفند را نصفش مال من و نصف دیگرش مال تو، پشمش نصفش مال من و نصفش مال تو، و هکذا خرمایی که می چینیم نصفش مال من و نصفش مال تو، چیزی را که می شود تملیک کرد یا باید در خارج باشد یا در ذمّه، کسی بدهکار من است، به بدهکار می گویم بدهی ام را به تو تملیک کردم، در تملیک، مملوک یا باید در خارج باشد یا در ذمّه، اما در اینجا متاسفانه «مملوک» نه در خارج است و نه در ذمه.
بنابراین، تملیک در اینجا اصلاً موضوع ندارد، بعداً متوجه می شود که اگر این حرف درست باشد، پس مزارعه هم باطل است، چون در مزارعه هنوز چیزی وجود ندارد، چه چیز را تملیک کند و هکذا در مساقات. می فرماید: بله، در آنجا هم تملیک معدوم است، منتها «خرج بالدلیل» یعنی در آنجا دلیل داریم که تملیک معدوم اشکال ندارد، یعنی در آنجا روایت داریم و هکذا اجماع داریم فلذا آنجا «خرج بالدلیل» چون بر خلاف قاعده است و در خلاف قاعده «یقتصر بالقدر المتیقن». این حاصل فرمایش ایشان است.
جواب استاد سبحانی از بیان آیت الله خوئی
ما در جواب ایشان می گوییم راه منحصر به آن دوتای نیست که شما فرمودید، بلکه راه سومی هم وجود دارد و آن اینکه: مملوک و عین یا باید در خارج باشد یا در ذمه (این دو راه) ، راه سومی هم وجود دارد و آن وجود مقتضی است، یعنی این پولی که من دادم تا طرف با آن نخیل یا گوسفند یا چیز دیگر بخرد، این در آستانه ی درآمد و سود است، چرا مسأله را عرفی نمی کنید، لازم نیست که مملوک حتماً یا در خارج باشد و یا در ذمّه.
اولاً، اگر تملیک معدوم غیر معقول است، پس شما چطور تملیک معدوم را در دو جا درست کردید، دوجا کدام است؟ یکی در مزارعه و دیگری هم در مساقات، معنی ندارد که غیر معقول درست بشود، آقایان می گویند تخصیص در احکام عقلیه جایز نیست.
ثانیاً، وجود مقتضی کافی است.
نعم، منع المحقق الخوئی عن صحّتها معاملة مستقلة، قائلاً: « بأنّ هذه العمومات لا تصلح لأن تشتمل مثل هذه المعاملات، فإنّ التملیک لابدّ و أن یتعلّق إمّا بشیء خارجی مملوک له بالفعل، و إمّا بشیء فی ذمّته، باعتبار أنّه مسلط علیهما و هما تحت سلطانه، فإذا أنشأ المالک تملیک شیء من هذین، شملته العمومات لا محالة.
و أمّا إذا تعلّق إنشاء التملیک بأمر معدوم لیس بمملوک له فعلاً، فلا یصحّ بأیّ مملّک کان، ولذا لم یلتزموا بصحّته فیما إذا کان ذلک فی ضمن عقد آخر و اشتراط أنّ یکون ملکاً له فی طرفه غیر صحیح أیضاً، إذ الملکیة لا تکون بغیر سبب مملک.
إذن فهذا النحو من المعاملة الّذی یتضمن تملیک أمر معدوم غیر صحیح، و إنّما قلنا بصحّته فی المزارعة و المضاربة و المساقات و الوصیة لأجل الدلیل الخاص، و إلّا فمقتضی القاعدة فیه هو البطلان»[6]

یلاحظ علیه أوّلاً: أنّه إذا کان انشاء التملیک بأمر معدوم لیس بمملوک له فعلاً أمراً غیر معقول، فلماذا صحّ فی المزارعة و المضاربة و المساقاة و الوصیة بالدیل الخاص، و هل الدلیل الخاص یجعل غیر المعقول معقولاً؟
و ثانیاً: قد ذکرنا أنّه فرق بین تملیک أمر معدوم علی وجه الإطلاق، فهذا أمر غیر معقول عند العقلاء، و بین ما کان له مقتضی عرفاً، بحیث یکون المملوک أمراً مترقّباً، وهذا هو الّذی صحّ تملیک المعدوم فی المزارعة والمساقاة و المضاربة، ولذلک لو کان الربح أمراً بعیداً جدّاً فهو خارج عن حیطة العمومات، و علی هذا یجب أن یقول: إنّ العوضین لا بدّ أن یکونا أمرین خارجیین أو ذمّیین، أو علی نحو یکونا خارجیین علی نحو وجود المقتضی، فإنّ اشتراء البستان أو قطیع من الغنم مقتض للربح، کما أنّ صبّ العامل عمله و جهوده مکمّل لهذا المقتضی.
فخرجنا بالنتیجة التالیة: أنّ الأقوی صحّة وقوعها مضاربة و علی فرض بطلانها مضاربة، تقع معاملة مستقلة تشملها العمومات من وجوب الوفاء بالعقود و التجارة عن تراض.
مرحوم سید خواست ما نحن فیه را مضاربه قرار بدهد و فرمود اگر تنها بالا رفتن قیمت باشد، این مضاربه است، اما اگر نتاج باشد، گفت در اینجا دو وجه است (فیه وجهان)، نتاج به یک معنی مضاربه نیست، به یک معنی مضاربه است، چون فرع تابع اصل است، چون خریدیم و از راه خریدن این درآمد پیدا شده.
من یک راه دیگری برای این مسأله فکر می کنم که با فرمایش سید فرق می کند، آن کدام است؟ سید دانه دانه فکر کرد و گفت اگر بالا رفتن قیمت باشد، این مضاربه است،اما اگر تنها نتاج باشد، فیه وجهان، ولی من می گویم دوتا را با هم در نظر بگیرید و بگویید بالا رفتن قیمت همراه با نتاج، البته به شرط اینکه نتاج جنبه تبعی داشته باشد، دوتا را با هم جمع کنیم، نگویید که این همان حرف سید است، چون حرف سید را اگر ملاحظه کنید، به صورت تک تک می گفت، و می فرمود تنها بالا رفتن قیمت، تنها نتاج، نتاج را هم گفت فیه وجهان.
ولی من می گویم این دوتا را با هم جمع کن و بگو من مضاربه می کنم و این وجه را به تو می دهم، تو هم برو اینها را بخر، گرانی قیمت همراه با نتاج با هم باشد، به شرط اینکه نتاج جنبه تبعی پیدا کند، این هیچ اشکالی ندارد.
 

[1] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج1، ص609.

[2] قواعد الأحکام، علامه حلی، ج2، ص335.

[3] جامع المقاصد، محقق ثانی، ج8، ص78.

[4] سوره قریش، آیه2.

[5] العروة الوثقی، سید کاظم طباطبائی یزدی، ج2، ص369، المسأله3، ط جامعه مدرسین.

[6] المبانی فی شرح العروة الوثقی، سید أبو القاسم الخوئی، ج1، ص35.